最高法知产庭：一审不侵权，二审改判！复制软件源代码的数量或者比例不影响侵权行为的认定

一、一审原告深圳某公司诉讼请求

1.立即停止侵害深圳某公司权利软件著作权的行为，并立即删除和销毁被诉侵权软件及其源代码；

2.连带赔偿深圳某公司经济损失200万元；

3.承担深圳某公司为制止侵权行为所支出的合理费用共计10万元；

4.承担本案全部诉讼费用。

二、裁判结果

一审法院（杭州中院）：驳回深圳某公司的全部诉讼请求。

二审法院（最高法知产庭）：

1.撤销浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙01知民初272号民事判决；

2.杭州某公司立即停止侵害深圳某公司“商品运营管理系统[简称：OC]V1.0”计算机软件著作权的行为，即立即删除或重新编写“运营后台”软件中与“商品运营管理系统[简称：OC]V1.0”中的9个代码文件相同或实质性相似的源代码；

3.杭州某公司自本判决生效之日起十日内赔偿深圳某公司经济损失20万元及合理开支5万元，以上共计25万元；

4.驳回深圳某公司的其他诉讼请求。

三、裁判理由

一审法院（杭州中院）：

经鉴定，杭州某公司的被诉侵权软件仅有9个文件存在与深圳某公司权利软件相同或实质性相似的代码。相同代码在权利软件中占比为1.085%，即双方源代码不同比例约为98.915%，且相同代码极为分散。一审法院认为，由此可以认定杭州某公司的被诉侵权软件与深圳某公司的权利软件不构成相同亦不构成实质性相似。

杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某认为鉴定相同的源代码中部分代码系开源代码，应当予以排除。对此，一审法院认为，对于杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某提交的开源证据：

（1）比对深圳某公司相关代码与开源文件“RequestCriteria.php”可知，两者皆存在apply方法，虽然该方法的功能、参数、返回值均相同（其中功能属于思想范畴），但其编码（表达）却存在显著差异。因此，过滤掉与开源文件相同的代码后重新比对，双方代码仍然存在相同部分（apply方法），该证据对鉴定结论无实质影响；

（2）杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某关于“获取本地ip”的开源证据，其代码构成了深圳某公司“IP.PHP”中getLocalIP函数的实质部分，应予以过滤；杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某关于“ip处理”的开源证据，其代码构成了深圳某公司“IP.PHP”中ip2long_v6函数的实质部分，并且与long2ip_v6函数完全相同，应予以过滤；杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某关于“获取ip”的开源证据，其代码与深圳某公司“IP.PHP”中getIP函数的编码（表达）存在显著差异，相关代码不应进行过滤。因此，过滤掉开源代码后重新比对，双方代码仍然存在完全相同的部分（getIP函数），该证据对鉴定结论无实质影响；

（3）双方的“ApiResponse.php”文件与开源文件存在显著差异，并非开源代码文件。

对于杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某补充提交的开源证据：（1）杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某未明确“https://github.com/bosnadev/repository”中涉及的具体代码文件，无法进行比对，因此不能证明其主张；（2）github中Journey-Z账号下（该账号的url信息显示为：“patpat.com”）的admin-template项目代码首次提交时间为2019年10月14日，晚于权利软件登记时间。且杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某未指出该项目声明了何种开源协议，因此无法证明相关代码为开源代码；（3）github中Journey-Z账号下的laravel-log-collection项目代码首次提交时间为2018年11月22日，虽早于权利软件登记时间，但符合软著登记中关于首次发表时间的描述。并且杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某未指出该项目声明了何种开源协议，因此无法证明相关代码为开源代码。

司法鉴定报告中显示在杭州某公司的部分源代码中找到了如“patpat”“Bruce.He”等关键字，且有部分源代码相同，杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某当庭解释称杭州某公司部分工作人员曾经在深圳某公司工作，前述相同的情况可能系其部分工作人员个人编码习惯造成。深圳某公司就此主张杭州某公司未经许可复制其软件源代码并进行修改，且登记为杭州某公司的著作权，构成著作权侵权。对此，一审法院认为，从深圳某公司的上述主张来看，其以权利软件为权利基础来主张复制权、修改权、署名权，是否构成对前述著作权权利的侵权仍应当遵循“接触+实质性相似”的一般原则，本案中，尽管黄某某、陈某某、叶某有在先接触到深圳某公司权利软件的可能，但在司法鉴定报告已经明确两个软件不构成相同或实质性相似的情况下，即杭州某公司的被诉侵权软件不构成对深圳某公司权利软件的著作权侵权，深圳某公司的相关主张不成立。虽然本案中，杭州某公司的被诉侵权软件不构成著作权侵权，但杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某对部分特定关键字相同、部分源代码相同的问题的解释不具有合理性，深圳某公司有权对此主张其他相关权利。

二审法院（最高法知产庭）：

原则上，任何能够体现著作权人独创性表达、相对独立的软件内容均属软件著作权保护范围。通常情况下，复制权利软件的数量或者比例并不影响侵权行为性质的认定，但因其直接影响损害后果、反映侵权人的主观过错程度，故不同数量或者比例的侵权复制行为将影响侵权责任的确定。

本案中，一审法院虽采信了被诉侵权软件的部分代码与权利软件9个代码文件相同或实质性相似的鉴定意见，但认为相同代码在权利软件中占比较低且极为分散，最终认定被诉侵权软件与权利软件不构成相同亦不构成实质性相似。对此，本院认为，首先，杭州某公司提供的证据无法证明前述被诉侵权软件中的代码文件是由于可供选用的表达方式有限或者来源于开源软件等而与权利软件相似，继而推翻上述鉴定意见，亦无证据推翻权利软件相应代码的独创性；其次，通常情况下，一个单独代码文件在整个软件中实现相对独立的功能，且根据其实现的相关功能进行命名。在没有相反证据的情况下，前述权利软件中的9个代码文件在整个软件中能够实现相对独立的功能。综上，构成相同或者实质性相似的9个代码文件属于深圳某公司相对独立的、具有独创性的表达，一审法院已经查明杭州某公司的部分员工以及成立时的股东的亲属系深圳某公司的离职员工，有接触权利软件的可能性，根据在案证据可以认定杭州某公司未经深圳某公司许可部分复制了权利软件，杭州某公司应当对其部分复制权利软件的行为依法承担相应法律责任。

合议庭：徐卓斌、颜峰、黄中华

裁判日期：2023.6.27

正文

中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

（2022）最高法知民终1605号

上诉人（一审原告）：深圳某公司。

被上诉人（一审被告）：杭州某公司。

被上诉人（一审被告）：黄某某。

被上诉人（一审被告）：陈某某。

被上诉人（原审被告）：叶某。

上诉人深圳某公司因与被上诉人杭州某公司（以下简称杭州某公司）、黄某某、陈某某、叶某侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院于2022年5月31日作出的（2020）浙01知民初272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月2日立案后，依法组成合议庭，并于2023年2月14日询问当事人。本案现已审理终结。

深圳某公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持深圳某公司的全部诉讼请求或发回重审；3.本案一、二审诉讼费用由杭州某公司承担。

事实和理由：（一）一审判决关于侵权行为的认定存在错误。1.复制部分软件源代码文件的行为构成侵权，一审法院未对本案的部分复制行为进行审理和认定，属于遗漏诉讼请求。2.虽然涉案鉴定报告的结论认为“商品运营管理系统[简称：OC]V1.0”（以下简称权利软件）与杭州某公司“运营后台”软件（以下简称被诉侵权软件）源代码的整体相似率较低而不构成实质性相似，但综合在案证据、鉴定报告的检出情况以及杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某所作的答辩解释，能够证明杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某对深圳某公司的权利软件源代码进行了整体复制和修改，基于高度盖然性的证明标准，应依法认定杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某对深圳某公司的权利软件源代码实施了整体复制、修改并篡改署名的侵权行为。

（二）涉案鉴定报告存在诸多问题，导致整体相似率低，应当依法重新或补充鉴定。1.鉴定检材版本存在问题。应当使用权利软件2018年10月26日版本作为权利基础和鉴定检材，而非权利软件登记版本。2.鉴定机构查找相同源代码的具体步骤、方法及比对方法存在严重问题，直接导致遗漏相同源代码文件。3.鉴定机构判定软件整体是否相同或实质性相似的方法和标准存在错误。首先，鉴定机构未通过代码行数来界定相同代码比例而是依据代码量认定软件中相同代码情况，而依据代码量作判定容易出现大量无任何实质意义的代码段也被统计进整体代码量中，从而稀释相同代码占比。其次，鉴定机构仅以相同源代码占权利软件核心源代码（app文件中的代码）的字节大小比例来判定被诉侵权软件是否相同或实质性相似，忽略了不同源代码与软件核心功能的关联程度，未考虑不同源代码所占权重，缺乏合理依据，有失偏颇。4.本案应当对被诉侵权软件中包含“wufly”关键词进行补充鉴定。

杭州某公司辩称：（一）一审判决未遗漏诉讼请求。经一审法院释明，深圳某公司明确其诉讼请求是停止对整个软件的侵权，即其请求的基础是整个软件的著作权。（二）一审判决以鉴定报告为基础，也对其它可能影响侵权是否成立的事实进行了综合的考量，作出了不侵权的判断，认定事实清楚。1.杭州某公司未接触整个权利软件；2.双方的软件不构成实质性相似；3.深圳某公司不能证明相同文件属于核心代码，故比例极低的相同部分不构成两个软件实质性相似。（三）涉案鉴定报告合法有效。一方面，鉴定机构针对遗漏部分已作出补充，不能以此推断鉴定方法存在问题。另一方面，涉案鉴定报告中不仅以比例表示两个软件相同代码情况，还明确了相同代码的大小，与代码行数的表示没有本质的区别。（四）关于“wufly”关键字的补充鉴定问题。吴飞先后在深圳某公司、杭州某公司任职，杭州某公司软件中有其署名的文件很正常，而文件本身与深圳某公司的并不相同，在此前提下，以“wufly”作为关键词的补充鉴定没有意义。综上，请求二审维持原判。

陈某某辩称：在深圳某公司任职期间担任运营总监，并非技术人员，不懂技术也没有机会接触整个软件，遑论复制整个软件并在此基础上进行修改。其在杭州某公司担任的职务也是运营人员，并不负责技术。深圳某公司未提供证据证明杭州某公司接触过整个软件源代码并进行复制。

黄某某、叶某未进行答辩。

深圳某公司向一审法院提起诉讼，一审法院于2020年5月29日立案受理。深圳某公司起诉请求判令杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某：1.立即停止侵害深圳某公司权利软件著作权的行为，并立即删除和销毁被诉侵权软件及其源代码；2.连带赔偿深圳某公司经济损失200万元；3.承担深圳某公司为制止侵权行为所支出的合理费用共计10万元；4.承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：（一）深圳某公司成立于2015年4月7日，一直专注于母婴出口电商业务，是母婴跨境电商平台网站www.patpat.com的运营者，系我国母婴出口电商平台的行业领军者。深圳某公司于2018年独立开发完成权利软件，满足了供应商管理的需求，有效解决了母婴出口电商平台的关键运营管理难题，极具商业价值。深圳某公司就权利软件享有著作权，依法应受保护。（二）2017年6月，黄某某、陈某某、叶某先后加入深圳某公司，黄某某担任运营副总裁，陈某某担任运营总监，叶某担任产品总监。三人在深圳某公司处任职期间，全面负责公司的运营管理、供应商管理、产品开发、系统软件设计等工作，并直接参与权利软件的开发及运营，能够直接接触到深圳某公司权利软件的源代码和相关文档。2019年5月至6月，三人相继从深圳某公司处离职，于2019年5月14日共同设立杭州某公司，并分别担任杭州某公司的CEO（首席执行官）、供应链运营副总裁和CTO（首席技术官）。2019年7月，杭州某公司在成立后短时间内就正式推出与深圳某公司高度雷同的母婴出口电商业务及平台网站www.hibobi.com。杭州某公司不仅经营业务范围与深圳某公司完全相同，其运营的网站及供应商管理系统的页面、功能、代码与深圳某公司网站及权利软件高度相似。杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某不可能在如此短时间内独立开发软件并正式运营，可以推定杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某在未经深圳某公司许可的情况下擅自复制并使用了深圳某公司的权利软件，侵害深圳某公司权利软件著作权。（三）权利软件是深圳某公司投入大量人力物力、花费大量时间独立开发而成，是深圳某公司企业经营的核心技术保障和重要基础。杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某在未经深圳某公司许可的情况下，非法复制权利软件用于商业运营，破坏深圳某公司的市场竞争优势，不当挤占了本应属于深圳某公司的市场份额。杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某的行为违反《中华人民共和国著作权法》相关规定，给深圳某公司造成了巨大经济损失，杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某因此获取巨额经济利益，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。此外，深圳某公司为制止侵权行为支出了律师费、公证费以及其他费用，上述合理维权费用亦应由杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某承担。

杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某一审辩称：（一）没有实际接触权利软件的条件；（二）被诉侵权软件系独立开发，没有侵犯深圳某公司的软件著作权。

2018年12月11日，国家版权局对深圳某公司所有的名称为商品运营管理系统[简称：OC]V1.0进行了计算机软件著作权登记，登记号为2018SR997716，根据著作权登记证书的记载，软件开发完成日期为2018年10月15日，首次发表日期为2018年10月15日。

2020年11月5日，根据深圳某公司的申请，广东省深圳市南山公证处进行了如下证据保全公证：在公证人员的监督下，深圳某公司委托代理人使用外壳贴有标签（白底黑字）“深圳某公司固定资产标示卡，资产编码：01A03-20050081，资产名称：macbookpro”的笔记本电脑，登录“Gitlab”，查看相关的代码与记录并进行截屏。广东省深圳市南山公证处为此出具（2020）深南证字第13003号公证书。

2020年1月19日，根据深圳某公司的申请，广东省深圳市南山公证处进行了如下证据保全公证：在公证人员的监督下，深圳某公司委托代理人使用公证处电脑，浏览https://www.patpat.com及https://www.hibobi.com的相关网页，并进行截屏。广东省深圳市南山公证处为此出具（2020）深南证字第2262号公证书。

2020年4月29日，根据深圳某公司的申请，广东省深圳市深圳公证处进行了如下证据保全公证：在公证人员的监督下，深圳某公司委托代理人使用公证处电脑，打开工业和信息化部的ICP/IP地址/域名信息备案管理系统，查询深圳某公司主办的网址信息，显示网站名称为深圳某公司内部网站，网站首页网址为www.patpat.shop，审核时间为2018年11月1日。打开“企查查”网站，在“查企业”中输入“patpat”，显示patpat品牌产品的相关信息，包括成立日期为2015年4月7日，所属企业为深圳某公司，产品介绍显示“patpat是一个母婴出口电商平台，产品分为玩具和童装等品类，目标用户为美国、澳洲和中东地区25-35岁中高收入群体……”。分别打开“https://zdb.pedaily.cn/enterprise/show44726”“https://www.ikjzd.com/w/1079”“https://www.hcggzy.cn/hwds/wish/4318.html”，上述网站内显示深圳某公司相关信息。深圳某公司简介显示：“PatPat2014年成立于美国硅谷，是一家由华人创办的移动端母婴出口电商，专注于打造国内销往欧美的中国母婴用品品牌”，法定代表人为王灿，注册资本为220.243万元。主要人员为李丰、高灿、付磊、龙凯、刘屹洲、连萌。公司网站显示为https://www.patpat.com，有“PatPat是什么？PatPat有哪些优势”的报道。广东省深圳市深圳公证处为此出具（2020）深证字第45982号公证书。

2020年4月29日，根据深圳某公司的申请，广东省深圳市深圳公证处进行了如下证据保全公证：在公证人员的监督下，深圳某公司委托代理人使用公证处电脑，打开搜狐等网页，显示“Patpat再度获得巨额投资，出口电商成新风口”“红杉资本中国基金领投C轮，PatPat如何实现一年增长20倍”“36氪独家|母婴出口电商PatPat获3亿人民币C轮融资，红杉资本领投、IDG资本等老股东跟投”“PatPat获3亿人民币C轮融资，红杉资本领投”“PatPat高灿：做品牌靠这六个方面”的报道。广东省深圳市深圳公证处为此出具（2020）深证字第45983号公证书。

2021年7月-10月，新浪财经、金融街、OneSight观察的报道显示“融资|PatPat完成5.1亿美金C轮系列、D轮系列融资”“孙正义，刚刚投了一家中国独角兽”“【案例拆解系列】获软银1.6亿美元投资，中国童装品牌PatPat要成为美国第一？”等。

何元为深圳某公司研发总监，邮箱地址为bruce.hepatpat.com，邹鹰飞系深圳某公司产品助理，其邮箱地址为yingfei.zoupatpat.com，吴飞系深圳某公司PHP开发工程师，其邮箱地址为wfxykzd163.com.

2017年6月19日，黄某某与深圳某公司签订劳动合同，担任杭州子公司运营副总裁，合同期限为2017年6月19日至2020年6月30日止。2019年6月29日，黄某某从深圳某公司离职。杭州某科技公司于2019年6月30日出具相关离职证明，载明“兹证明黄某某……自2017年6月19日入职我公司担任副总裁一职，至2019年6月30日因个人原因申请离职。经公司慎重考虑准予离职……”。2017年6月26日，经黄某某推荐，陈某某与深圳某公司签订劳动合同，担任杭州子公司运营总监，合同期限为2017年6月26日至2020年6月30日止。2019年6月29日，陈某某从深圳某公司离职。杭州某科技公司于2019年6月30日出具相关离职证明，载明“兹证明陈某某……自2017年6月26日入职我公司担任运营总监一职，至2019年6月30日因个人原因申请离职。经公司慎重考虑准予离职……”。2017年6月1日，叶某与深圳某公司签订劳动合同，担任产品部产品总监，合同期限为2017年6月1日至2020年5月31日止。2019年5月8日，叶某从杭州某科技公司离职。黄某某、陈某某、叶某的相关社保缴费单位均为杭州某科技有限公司。2018年1月15日，郝龙与杭州某科技有限公司签订劳动合同，从事PHP开发工作。2018年10月26日，郝龙从杭州某科技公司离职。吴飞于2018年1月15日至2018年10月12日在杭州某科技有限公司工作。

黄某某、陈某某、叶某于入职当天分别与深圳某公司签订《保密、竞业禁止及知识产权保护协议》，约定“员工兹此确认：在中国法律允许的最大范围内，对于员工在本职工作中；在履行公司分配的本职工作之外的任务中；在与公司的劳动合同终止或解除后一年内（并且与其原在公司的本职工作和/或公司分配的任务有关的）或利用公司的物质技术条件，自行、与他人共同、或促使他人构思、开发或研制得出的任何发明、实用新型、外观设计、著作权或其他形式的知识产权应归公司所有”。郝龙于2018年1月25日与杭州某科技公司签订《保密、竞业禁止及知识产权保护协议》亦有前述约定。

深圳某公司内部邮件显示，2017年7月8日-2018年6月18日，伍奇锋、敖雪、肖倩、何元（bruce.he）等就工作事宜向黄某某、叶某、陈某某等发送或抄送邮件，包括“【周报】产品部”“pop平台第一个里程碑（7.15）进度同步”“研发部月报（1.1-1.31）”“App3.4版本评审”等。三人负责运营管理、供应链管理、产品开发、系统软件设计等工作。2020年11月5日，根据深圳某公司的申请，广东省深圳市南山公证处进行了如下证据保全公证：在公证人员的监督下，深圳某公司委托代理人使用公证处电脑，登录通讯企业邮箱的“feilong.huangpatpat.com”的邮箱并进行查看。相关邮件涉及对POP运营规划&杭州子公司规划、产品规则，研发部月报、POP平台第一个里程碑、POP运营中心周报、POP-OC运营中心、POP-Seller商家中心等。广东省深圳市南山公证处为此出具（2020）深南证字第13001号公证书。

2020年11月5日，根据深圳某公司的申请，广东省深圳市南山公证处进行了如下证据保全公证：在公证人员的监督下，深圳某公司委托代理人使用公证处电脑，登录通讯企业邮箱的“bruce.hepatpat.com”的邮箱并进行查看。相关邮件显示郝龙因工作需要取得了POP从库账号、商家中心（seller项目）生产环境服务器的权限等进行软件研发，并接触权利软件的源代码与相关文档。黄某某、陈某某、叶某收到POP系统维护通知、商家入驻系统上线等事宜。广东省深圳市南山公证处为此出具（2020）深南证字第13002号公证书。

2020年4月29日，根据深圳某公司的申请，广东省深圳市深圳公证处进行了如下证据保全公证：在公证人员的监督下，深圳某公司委托代理人使用公证处电脑，在浏览器地址栏输入网址“https://supply.hibobi.com”进入后，登录嗨宝贝供应商系统，点击进入左侧“商品管理”，选择进入“发布商品”，在页面中部点击“选择商品类目”的“亲子装”，在弹出的相应选项栏中点击“妈妈宝宝装”，在弹出的相应选项栏中点击“上衣”并进行了相关截屏。还查看了“商品管理”下的“商品库”、发货管理下的“待发货商品”“发货单列表”“缺货申请记录”等进行了截屏。在浏览器地址栏中输入“https://supply.patpat.com”，并登录“patpat商家中心”查看“商品管理”“发布新品”“亲子装”“妈妈宝宝装”“上衣”“商品管理”项下的“商品列表”“发货管理”“待组单商品”“发货单列表”“缺货申请记录”的情况。广东省深圳市深圳公证处为此出具（2020）深证字第45986号公证书。

杭州某公司成立于2019年5月14日，注册资本2000万元，经营范围包括：一般项目：网络技术服务等。杭州某公司原法定代表人为黄良鼎、2019年8月16日变更为郑媛，2020年9月22日变更为赵盛时。股东为黄良鼎、倪金栋、叶琴，于2020年9月22日变更为黄良鼎、赵盛时。2022年4月11日变更为杭州嗨堡科技有限公司。杭州某公司的主要人员倪金栋、黄良鼎于2019年8月16日变更为倪金栋、郑媛，后于2020年9月22日变更为赵盛时、黄良鼎。经查，黄良鼎系黄某某亲属、郑媛与黄某某系夫妻关系、倪金栋与陈某某系夫妻关系，叶琴与叶某系姐弟关系。2019年7月起至今，郝龙在杭州某公司工作。吴飞于2019年6月5日至2020年1月31日，2020年11月2日至2020年11月14日在杭州某公司工作，从事软件开发工作。

2020年4月29日，根据深圳某公司的申请，广东省深圳市深圳公证处进行了如下证据保全公证：在公证人员的监督下，深圳某公司委托代理人使用公证处电脑，打开工业和信息化部的ICP/IP地址/域名信息备案管理系统，查询杭州某公司主办的网址信息，显示3个网站，网站名称分别为：嘿宝贝、嗨宝贝资源、嗨宝贝，网址分别为www.hibobi.com、www.histatics.com、www.babiego.com，审核时间均为2020年2月24日。打开“企查查”网站，在“查企业”中输入“hibobi”，显示嗨宝贝Hibobi品牌产品的相关信息，包括成立日期为2019年5月14日，所属企业为杭州某公司，产品介绍显示“嗨宝贝是一家母婴产品业务服务商，嗨宝贝提供高端产品和服务，将母亲和儿童的健康、安全、童年和创造力结合起来。”分别打开搜狗百科等网页，上述网页内显示杭州某公司相关信息。杭州某公司简介显示：“是一家企业，成立于2019年7月。团队创立初心在于依托中国供应链在能力、效率上的优势，深度参与供应链侧改造和数据化开发能力，快速实现人货匹配和精准需求开发，为母婴消费人群提供有效且满意的购物体验”，法定代表人为郑媛，注册资本为100万元。“背靠软银的印度母婴巨头FirstCry进军中东，能碾压其他竞争者吗？”的报道。广东省深圳市深圳公证处为此出具（2020）深证字第45984号公证书。

Hibobi融资计划书显示其项目7月上线，单月收入破百万，9月破500万元，月增长超100%，预计2019年底月收入超1000万。

2020年4月29日，根据深圳某公司的申请，广东省深圳市深圳公证处进行了如下证据保全公证：在公证人员的监督下，深圳某公司委托代理人使用公证处电脑，打开搜狗微信、搜狐等相关网页，显示“毅仁资本第十弹——Hibobi获数百万美金天使轮融资，瞄准跨境市场做母婴版Zara”“毅仁交易|嗨宝贝Hibobi完成Pre-A轮融资，毅仁资本担任独家财务顾问”“母婴品牌电商‘Hibobi’获数百万美元Pre-A轮融资”“杭州嗨宝贝Hibobi获数百万美元天使轮融资零一创投领投”的报道。广东省深圳市深圳公证处为此出具（2020）深证字第45985号公证书。2021年11月的相关报道显示杭州某公司开曼公司获得数千万美元的C轮融资。

2020年7月15日，一审法院根据深圳某公司的申请，作出（2020）浙01知民初272号民事裁定，裁定：对黄某某、陈某某、叶某、杭州某公司的计算机及其他设施设备上涉嫌侵犯权利软件著作权的软件源代码、目标代码及相关文档采取查封、扣押、拍照、录像、复制等证据保全措施。在杭州某公司现场取得相关被诉侵权软件，存储于3个U盘，3个U盘内容相同，并当场对杭州某公司CEO黄某某进行调查，黄某某明确被诉侵权软件系杭州某公司所有，并称系独立研究开发，不存在侵权问题。

2020年11月3日，根据杭州某公司的申请，浙江省杭州市西湖公证处进行了如下证据保全公证：在公证人员的监督下，杭州某公司委托代理人使用公证处电脑，登录“Github”，查看相关的代码与记录并进行截屏。浙江省杭州市西湖公证处为此出具（2020）浙杭西证民字第6446号公证书。

深圳某公司明确以2018年12月11日国家版权局登记的名称为商品运营管理系统[简称：OC]V1.0的软件主张其权利，并提供了软件光盘。根据深圳某公司的申请，一审法院向国家版权局调取了上述软件进行著作权登记的源代码（前后各30页）。

根据深圳某公司及杭州某公司的申请，经摇号，一审法院委托浙江现代智慧城市研究院进行司法鉴定。2022年1月，浙江现代智慧城市研究院出具司法鉴定报告。鉴定意见显示软件著作权登记的源代码（前后各30页）与深圳某公司单方面提供的光盘中的（分布在不同文件中）源代码（共30页）完全一致。就权利软件源代码与证据保全的“运营后台”代码是否相同或构成实质性相似的问题，鉴定报告显示：

1.深圳某公司核心业务程序APP文件夹下有415个目录，源代码文件1298个、大小为5.82M，杭州某公司核心业务程序APP、resourcesviews文件夹下计有235个目录，源代码文件907个、大小为4.09M。

双方核心业务程序的目录数量、源代码文件数量、文件大小都有较大差距。

2.双方WEB系统都采用BOOTSTRAP通用框架；双方在业务功能、业务操作具有相似性；双方在系统设计上和传统的电商系统没有实质性差别，系统的技术架构上双方采用了通用的三层架构和MVC模式；

3.对双方源程序代码解读分析，双方数据库表结构的部分字段相同，相同部分主要是商品属性和部分出入库的表结构。双方在数据同步和相关数据执行操作方面存在差异性和独特性；

4.双方业务实现逻辑上采用与传统电商相同商品属性管理、类目管理、商品管理、财务模块、生成对账单、结算单、财务体现申请、审核和打款服务、供应商信息管理、备货、计算备货数据、合理备货、发货单、生成发货单、管理发货单物流等核心模块。双方在业务实现逻辑方面存在差异性和独特性；

5.代码风格有部分相似性，但在类和方法以及变量的命名规则方面存在较大的差异。双方在代码实现上、接口定义和实现等存在差异性和独特性；

6.通过对双方源代码文件判读与分析，排除WEB系统框架BOOTSTRAP的公知性源代码，双方的业务源代码约3.52+59.6KB（9个）文件相同或实质性相同，与深圳某公司业务源代码总量之比约为1.085%(即双方源代码不同比例约为98.915%)。具体情况如下：

商品运营管理系统运营后台相同代码量

MATCHINTSTATUS.PHPPUSHORDERSTATUSCRITERIA.PHP  0.6K

MATCHWITHDRAWSTATUS.PHP

Clogger.PHPClogger.PHP  0.7K

IP.PHPIP.PHP  4.0K

STORAGEHANDLERTRAIT.PHPSTORAGEHANDLER.PHP  17.0K

STORAGEHANDLER.PHP

FILEHANDLERWITHAWS.PHP

ApiResponse.phpApiResponse.php  2.0K

string.phputils.php  3.52K

综上：深圳某公司的“商品运营管理系统”[简称：OC]V1.0源代码与杭州某公司的“运营后台”源代码，双方不属于相同、也不构成实质性相似。

鉴定报告显示，关键字查找的情况为：

杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某认为上述部分深圳某公司主张的关键字如endsection等不具有特殊含义，不具有特定性。

杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某主张其相同代码系开源代码修改而来，鉴定报告应排除以下开源代码文件：

运营后台开源代码

PUSHORDERSTATUSCRITERIA.PHPhttps://github.com/marcelobjr/prettus/blob/master/l5-repository/src/Prettus/Repository/Criteria/RequestCriteria.php

IP.PHPhttps://stackoverflow.com/questions/3219178/php-how-to-get-local-ip-of-system（获取本地ip）

https://stackoverflow.com/questions/18276757/php-convert-ipv6-to-number（ip处理）

https://cloud.tencent.com/developer/article/1367135（获取ip

ApiResponse.phphttps://github.com/ErSulba/ApiResponser/blob/master/app/Traits/ApiResponser.php

除此以外，杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某还补充提交了以下开源证据：

运营后台开源代码

PUSHORDERSTATUSCRITERIA.PHPhttps://github.com/bosnadev/repository

IP.PHPhttps://github.com/JourneyZ/admintemplate/blob/master/app/General/Helpers/IP.php

ApiResponse.phphttps://github.com/JourneyZ/admintemplate/blob/master/app/Modules/Api/Assistants/ApiResponse.php

Clogger.PHPhttps://github.com/JourneyZ/laravellogcollection/blob/master/src/Logger/CLogger.php

utils.phphttps://github.com/JourneyZ/admintemplate/blob/master/app/General/Extensions/String.php

鉴定机构出具鉴定报告后，深圳某公司称将其原第一项诉讼请求明确为：杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某立即删除被诉侵权软件中与深圳某公司权利软件对应核心源代码文件相同或基本相同的源代码文件，并停止使用包含前述源代码文件内容的被诉侵权软件，删除从深圳某公司处获取的软件源代码。

一审另查明，杭州某公司于2020年8月11日在中国版权保护中心进行了著作权登记，登记号为2020SR0907832，软件全称为Hibobi-admin版软件，软件开发完成日期为2019年8月30日，首次发表日期为2019年9月1日。杭州某公司称涉案被诉侵权软件不是该登记软件。

一审再查明，深圳某公司为本案及其他两案支出律师费742000元、公证费12800元。

一审法院认为：根据《中华人民共和国著作权法》第十二条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条及《计算机软件保护条例》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据；在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，深圳某公司提交的计算机软件著作权登记证书显示商品运营管理系统[简称：OC]V1.0软件的著作权人为深圳某公司。杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某对此无异议，亦未提交相反证据，故根据现有证据，可以认定深圳某公司是商品运营管理系统[简称：OC]V1.0软件的著作权人，依法对侵权行为享有诉权。

根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第二项、第三项、第五项规定：“署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利”。本案中，深圳某公司主张杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某未经著作权人授权许可，复制其计算机软件源代码，对该计算机软件源代码进行修改后，以杭州某公司的名义进行著作权登记，构成著作权侵权。对此，一审法院认为，对于被诉侵权计算机软件的侵权判定应当适用“接触+实质性相似”的著作权侵权一般规则。本案深圳某公司的计算机软件于2018年10月15日完成，并于2018年12月11日进行了著作权登记。杭州某公司成立于2019年5月14日，杭州某公司成立时的股东黄良鼎、倪金栋、叶琴与黄某某、陈某某、叶某有亲属关系。黄某某、陈某某、叶某于2017年6月至2019年6月在深圳某公司工作，且任高级管理人员，有获知权利人作品的机会和可能。尽管杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某的社保缴费单位、离职证明的开具均系杭州某科技公司，但杭州某科技公司系深圳某公司的子公司，且黄某某、陈某某、叶某的劳动合同系与深圳某公司签订，故杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某关于黄某某、陈某某、叶某与深圳某公司无关的抗辩不成立。本案判定侵权的关键在于判断两个计算机软件作品是否存在“相同或实质性相似”。

经鉴定，杭州某公司的被诉侵权软件仅有9个文件存在与深圳某公司权利软件相同或实质性相似的代码。相同代码在权利软件中占比为1.085%，即双方源代码不同比例约为98.915%，且相同代码极为分散。一审法院认为，由此可以认定杭州某公司的被诉侵权软件与深圳某公司的权利软件不构成相同亦不构成实质性相似。

杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某认为鉴定相同的源代码中部分代码系开源代码，应当予以排除。对此，一审法院认为，对于杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某提交的开源证据：（1）比对深圳某公司相关代码与开源文件“RequestCriteria.php”可知，两者皆存在apply方法，虽然该方法的功能、参数、返回值均相同（其中功能属于思想范畴），但其编码（表达）却存在显著差异。因此，过滤掉与开源文件相同的代码后重新比对，双方代码仍然存在相同部分（apply方法），该证据对鉴定结论无实质影响；（2）杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某关于“获取本地ip”的开源证据，其代码构成了深圳某公司“IP.PHP”中getLocalIP函数的实质部分，应予以过滤；杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某关于“ip处理”的开源证据，其代码构成了深圳某公司“IP.PHP”中ip2long_v6函数的实质部分，并且与long2ip_v6函数完全相同，应予以过滤；杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某关于“获取ip”的开源证据，其代码与深圳某公司“IP.PHP”中getIP函数的编码（表达）存在显著差异，相关代码不应进行过滤。因此，过滤掉开源代码后重新比对，双方代码仍然存在完全相同的部分（getIP函数），该证据对鉴定结论无实质影响；（3）双方的“ApiResponse.php”文件与开源文件存在显著差异，并非开源代码文件。对于杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某补充提交的开源证据：（1）杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某未明确“https://github.com/bosnadev/repository”中涉及的具体代码文件，无法进行比对，因此不能证明其主张；（2）github中Journey-Z账号下（该账号的url信息显示为：“patpat.com”）的admin-template项目代码首次提交时间为2019年10月14日，晚于权利软件登记时间。且杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某未指出该项目声明了何种开源协议，因此无法证明相关代码为开源代码；（3）github中Journey-Z账号下的laravel-log-collection项目代码首次提交时间为2018年11月22日，虽早于权利软件登记时间，但符合软著登记中关于首次发表时间的描述。并且杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某未指出该项目声明了何种开源协议，因此无法证明相关代码为开源代码。

司法鉴定报告中显示在杭州某公司的部分源代码中找到了如“patpat”“Bruce.He”等关键字，且有部分源代码相同，杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某当庭解释称杭州某公司部分工作人员曾经在深圳某公司工作，前述相同的情况可能系其部分工作人员个人编码习惯造成。深圳某公司就此主张杭州某公司未经许可复制其软件源代码并进行修改，且登记为杭州某公司的著作权，构成著作权侵权。对此，一审法院认为，从深圳某公司的上述主张来看，其以权利软件为权利基础来主张复制权、修改权、署名权，是否构成对前述著作权权利的侵权仍应当遵循“接触+实质性相似”的一般原则，本案中，尽管黄某某、陈某某、叶某有在先接触到深圳某公司权利软件的可能，但在司法鉴定报告已经明确两个软件不构成相同或实质性相似的情况下，即杭州某公司的被诉侵权软件不构成对深圳某公司权利软件的著作权侵权，深圳某公司的相关主张不成立。虽然本案中，杭州某公司的被诉侵权软件不构成著作权侵权，但杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某对部分特定关键字相同、部分源代码相同的问题的解释不具有合理性，深圳某公司有权对此主张其他相关权利。

一审法院判决：驳回深圳某公司的全部诉讼请求。一审案件受理费23600元，由深圳某公司负担。

二审中，当事人均未向本院提交新证据。

一审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审阶段的争议焦点问题是：（一）涉案鉴定意见可否被采信；（二）杭州某公司被诉行为是否侵害权利软件的著作权；（三）如果构成侵权，杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某应承担何种责任以及赔偿数额如何确定。

（一）关于鉴定意见的采信问题

1.关于鉴定软件版本问题。查阅一审法院询问笔录可知，深圳某公司虽然在2021年5月21日的询问中主张以自“Gitlab”下载的2018年10月26日软件版本主张权利，但在2021年7月13日询问中，明确表示同意以国家版权局于2018年12月11日登记的软件版本主张权利，并提供了软件光盘，一审法院还根据深圳某公司的申请向国家版权局调取了上述软件进行著作权登记的源代码。根据涉案鉴定报告所载的鉴定意见，软件著作权登记的源代码与深圳某公司单方面提供的光盘的（分布在不同文件中）源代码一致。综上，一审法院提供软件登记版本给鉴定机构进行鉴定，并不违背深圳某公司的意志。

2.关于鉴定方法的科学性。深圳某公司提到的鉴定机构遗漏相同源代码文件的问题，鉴定机构对此已作出补充说明，深圳某公司再无其它证据和理由证明鉴定机构采用的鉴定方法存在问题。

3.关于实质性相似比例的计算方式。代码行数和代码量均能反应代码的大小，相应比值也均可反应检材与样本的相似比例。涉案鉴定意见列出权利软件与被诉侵权软件的代码量相似比例，并予以说明，符合软件相似性鉴定规范，深圳某公司主张应通过代码行数来界定相似比例缺乏充分依据。

4.关于补充鉴定的问题。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》（以下简称民事诉讼法解释）第一百二十一条第一款规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”本案系侵害软件著作权纠纷，在本案已对权利软件和被诉侵权软件的源代码进行比对、在案证据能够证明杭州某公司有接触权利软件可能性的情况下，深圳某公司要求对被诉侵权软件中包含“wufly”关键词进行补充鉴定，对本案侵权行为的认定并无实质意义，一审法院对其补充鉴定申请不予准许并无不当。

（二）关于侵权行为认定问题

综合《中华人民共和国著作权法》第二十四条、《计算机软件保护条例》第二十四条的规定，除法律法规规定的合理使用外，未经软件著作权人许可，复制或者部分复制著作权人的软件的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。法律法规以及司法解释均未对构成侵权行为的“部分复制”作出进一步解释和限定。

原则上，任何能够体现著作权人独创性表达、相对独立的软件内容均属软件著作权保护范围。通常情况下，复制权利软件的数量或者比例并不影响侵权行为性质的认定，但因其直接影响损害后果、反映侵权人的主观过错程度，故不同数量或者比例的侵权复制行为将影响侵权责任的确定。

本案中，一审法院虽采信了被诉侵权软件的部分代码与权利软件9个代码文件相同或实质性相似的鉴定意见，但认为相同代码在权利软件中占比较低且极为分散，最终认定被诉侵权软件与权利软件不构成相同亦不构成实质性相似。对此，本院认为，首先，杭州某公司提供的证据无法证明前述被诉侵权软件中的代码文件是由于可供选用的表达方式有限或者来源于开源软件等而与权利软件相似，继而推翻上述鉴定意见，亦无证据推翻权利软件相应代码的独创性；其次，通常情况下，一个单独代码文件在整个软件中实现相对独立的功能，且根据其实现的相关功能进行命名。在没有相反证据的情况下，前述权利软件中的9个代码文件在整个软件中能够实现相对独立的功能。综上，构成相同或者实质性相似的9个代码文件属于深圳某公司相对独立的、具有独创性的表达，一审法院已经查明杭州某公司的部分员工以及成立时的股东的亲属系深圳某公司的离职员工，有接触权利软件的可能性，根据在案证据可以认定杭州某公司未经深圳某公司许可部分复制了权利软件，杭州某公司应当对其部分复制权利软件的行为依法承担相应法律责任。

（三）关于侵权责任承担问题

1.关于侵权责任主体的认定。杭州某公司系被诉侵权软件的署名人，应当依法承担因本案侵权行为产生的法律责任。本案现有证据仅能证明黄某某、陈某某、叶某系深圳某公司的离职员工，与杭州某公司成立时的股东有亲属关系，杭州某公司有其他自深圳某公司离职的员工，其中包括直接参与权利软件开发的人员，故杭州某公司接触权利软件的途径较多，同时考虑到本案权利软件与被诉侵权软件相似比例较低，难以认定是公司员工的个人行为导致，还是源于公司管理人员或者实际控制人的授意。综合上述分析，虽存在黄某某、陈某某、叶某共同或者单独实施被诉侵权行为或者帮助、教唆他人实施侵权行为的可能性，但在案证据未达到高度盖然性标准，对上述个人的责任，本院尚难以认定。

2.关于停止侵害责任的承担。根据《中华人民共和国著作权法》第五十二条、《计算机软件保护条例》第二十四条的规定，侵犯著作权的侵权人，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，深圳某公司请求删除被诉侵权软件中与权利软件对应源代码文件相同或实质性相似的代码文件、停止使用包含前述源代码文件内容的被诉侵权软件、删除从深圳某公司处获取的软件源代码。根据前述分析可知，杭州某公司的侵权行为系未经深圳某公司许可，复制了权利软件源代码中的9个代码文件，故杭州某公司应当承担停止侵害的民事责任，即应当立即删除或重新编写被诉侵权软件中与权利软件该9个代码文件相同或实质性相似的源代码。

3.关于赔偿数额的认定。《中华人民共和国著作权法》第五十四条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，在案证据难以证明深圳某公司因侵权所受到的实际损失和杭州某公司因侵权所获得的利益。深圳某公司是具有一定规模和市场前景的电商平台，而权利软件系电商平台的商品运营管理系统，是实现电商平台良好运营的关键，故权利软件价值较高，但考虑到未经许可复制权利软件的比例较低，综合考虑软件类型、价值、侵权行为性质、侵权后果等因素，本院酌情确定杭州某公司应赔偿经济损失20万元。同时，深圳某公司请求赔偿其为制止侵权行为所支出的合理开支共计10万元，并提供了相应证据，本院酌情支持5万元。

综上所述，深圳某公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国著作权法》第五十二条、第五十四条、《计算机软件保护条例》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙01知民初272号民事判决；

二、杭州某公司立即停止侵害深圳某公司“商品运营管理系统[简称：OC]V1.0”计算机软件著作权的行为，即立即删除或重新编写“运营后台”软件中与“商品运营管理系统[简称：OC]V1.0”中的9个代码文件相同或实质性相似的源代码；

三、杭州某公司自本判决生效之日起十日内赔偿深圳某公司经济损失20万元及合理开支5万元，以上共计25万元；

四、驳回深圳某公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费23600元，由深圳某公司承担10395元，由杭州某公司承担13205元。二审案件受理费23600元，由深圳某公司承担10395元，由杭州某公司承担13205元。

本判决为终审判决。

审判长    徐卓斌

审判员    颜  峰

审判员    黄中华

二〇二三年六月二十七日

法官助理    李秀丽

书记员    郭云飞