知识产权论点摘编

倪朱亮在《法学评论》2023年第5期撰文指出，我国《民法典》在规定惩罚性赔偿的主观要件时选择“故意”为要件，而未借鉴有一定司法基础的《商标法》之“恶意”要件。对此，最高人民法院专门出台司法解释认为主观故意与恶意作一致理解。尽管此举旨在提升法律的可操作性，但未能解决理论层面故意与恶意内涵界定与适用等问题。主观要件是区分填平性赔偿与惩罚性赔偿的规范构造，是要求行为人承担额外代价的基础。立足后民法典时代，知识产权惩罚性赔偿主观故意的应然解释可以涵盖恶意的实然解释分歧。在《民法典》主观故意要件统摄下，故意的判定一是应遵循违反损害回避义务的客观标准；二是对于直接故意的认定应将认知因素与意志因素相结合而不能仅依知晓（即认识因素）径行适用，对间接故意的判定的关键应在于合理注意义务的审查；三是对故意的判定应厘清与“情节严重”之间的独立关系，使其各司其职，避免主观泛化并且保持适用的“谦抑性”。

毕文轩在《法律科学》2023年第5期撰文指出，由于《信息网络传播权条例》所规定的四种服务类型具有一定局限性，无法涵盖小程序、云服务器租赁等新型网络服务提供者，应当将其认定为《民法典》第1195条所述的“网络服务提供者”并适用该条进行调整。小程序案一审法院为了适用下位法《信息网络传播权条例》而限缩解释“网络服务提供者”的做法并不妥当。在适用“通知删除”规则时，应当将《民法典》第1197条中的“应当知道”理解为一种推定的故意，而不宜认定为过失。小程序、云服务器等新型网络服务提供者由于现实技术以及具体案情决定了其并不知晓具体的侵权事实，因此并不符合《民法典》第1197条所述的知道或应当知道标准。由于采取“必要措施”的目的在于防止侵权后果进一步扩大，“必要措施”不仅包括删除、屏蔽等手段，而且包括转通知措施，此点与《民法典》第1195条规定的转通知义务并不矛盾。由于该类新型网络服务平台在日常运营中通常会同时提供交易和媒介两大类服务，当其为提供交易服务的主体时，应当坚持网络中立性原则；当其为提供存储、搜索以及内容等媒介服务的主体时，应当对其中的内容进行必要的监管；而当其仅仅为提供接入以及缓存等媒介服务的主体时，应当遵循“单纯管道”理论的要求。

张欣在《法律科学》2023年第5期撰文指出，生成式人工智能具有泛化性、通用性、迁移性的显著优势和巨大潜力，但其训练过程需要海量的多源数据。ChatGPT作为生成式人工智能的代表，存在多种数据质量和安全风险。数据质量方面，标注数据质量参差不齐，可能导致模型生成毒害内容；训练语料库代表性不足，可能引发价值偏差；数据集时效性不足，可能引发可信度危机。数据安全方面，存在交互数据自动迭代传输引发敏感信息泄露、定制化训练导致用户数据泄露以及数据安全防御能力不足等多重局限。针对生成式人工智能的多维属性和产业链特点，应以数据解释机制为核心，强化人工智能2.0时代个体的信息掌控和自决能力，构建精准多元的数据主体责任矩阵，打造灵活高效的数据治理监管工具体系。

袁曾在《法学杂志》2023年第4期撰文指出，生成式人工智能的发展需要法律予以及时规制，以实现技术的发展可受控制。现行人工智能的责任承担规制以算法“可解释”为核心要求，通过算法透明性、隐私保护以及分类分级监管等配套机制构筑了相应治理范式。但在生成式人工智能规模化应用以后，技术的底层逻辑发生了根本性变化，现行架构无法有效调和生产力水平快速提升引致的责任承担等新问题，以“可解释”为中心的责任承担机制需要逐步调整为以“可控制”为中心的人工智能责任规制范式。结合技术能力发展的规律与现实要求，从鼓励与发展生成式人工智能的基点出发，需要基于经济利益与责任承担机制的再考量，重构生成式人工智能的责任规制的核心原则、方式与体系，以期实现规则优势引领发展优势，确保发展“可控制”的人工智能。

丁晓东在《法制与社会发展》2023年第5期撰文指出，确定ChatGPT、文心一言等人工智能作品的著作权归属不仅需要关于实在法与著作权的教义分析，而且需要法理学反思。如果版权作品可以作为训练数据被人工智能企业合理利用，则应当维持人工智能作品的公共领域属性，但可以对人工智能作品提供反不正当竞争法保护或数据库特殊权利保护。如果版权作品不可以作为训练数据被合理利用，则应赋予人工智能企业著作权法上的经济性权利。传统著作权理论以主观独创性与人机二分法为基础，在前人工智能时代就并非完全成立，在人工智能作品时代，问题更加凸显。著作权制度应摆脱浪漫主义作者观，避免对著作权作全有或全无的整体适用，而应根据特定制度的功能对人工智能作品进行精准化保护。法律应赋予人工智能企业初始署名权，为企业提供声誉激励。对具有高度公共风险的人工智能作品，则应施加公法上的署名义务。对著作权这一制度模块进行解构和重构，不仅可以为人工智能作品提供更合理保护，而且可以加深对著作权本身的理解。

邓文在《政治与法律》2023年第9期撰文指出，以ChatGPT为代表的生成式AI内容具有可版权性。就激励创作而言，被激励的对象并非生成式AI本身，而是使用生成式AI创作的人，生成式AI起到的依然是创作工具的作用，依可版权性将生成式AI内容置于版权法体系框架下进行保护符合最便宜保护形式的需要，同时能够为确定生成式AI内容版权侵权的责任主体提供依据。在生成式AI作品认定上，区别于传统作品的认定，应依独创性和实质性贡献来综合判断生成式AI内容是否为著作权法调整的作品。在生成式AI作品版权归属规则上，确定生成式AI作品的版权归属于真正创作该作品的人，即生成式AI的使用者，但允许通过约定的形式，借鉴合作作品权益分享规则，形成生成式AI开发者和使用者共有作品版权的权益归属规则。

著作权民刑保护之间的法域冲突及其化解

刘铁光在《法律科学》2023年第5期撰文指出，著作权民刑保护的对象是著作权的法定专有权及其法益。《著作权法》与《刑法》对专有出版权的保护以及对“冒名”的规制是在法定专有权之外提供保护；《刑法》在“复制发行”“作品类型”“规避技术措施”等三个方面脱离《著作权法》规定侵犯著作权罪；对《刑法》上“复制发行”的解释背离《著作权法》对相关概念的界定。应通过《刑法》对侵犯著作权罪采空白罪状的立法模式以及删除《著作权法》有关保护专有出版权与“冒名”的规定两个方面化解著作权民刑保护之间的法域冲突。

刘双阳在《法学》2023年第8期撰文指出，侵犯著作权罪是兼具民事不法与刑事不法的法定犯，违反著作权管理法规是其不成文的构成要件要素，且与《著作权法》的规范保护目的整体一致。因此，侵犯网络著作权犯罪的司法认定应当贯彻刑民衔接理念，遵循法秩序统一性原理，结合前置法对“复制权”“信息网络传播权”“技术措施”等术语的定义，运用体系解释的方法阐释侵犯著作权罪的构成要件要素，进而判断某一行为的构成要件符合性和违法性。制作外挂行为是否构成侵犯著作权罪取决于是否复制了客户端程序的源代码及二者是否达到实质相似的程度；设置深层链接行为因没有创设新的“传播源”而未侵犯信息网络传播权，不构成侵犯著作权罪；向他人提供避开或破坏权利人为保护其计算机软件著作权采取的接触控制措施的技术手段行为不宜入罪，向他人提供避开或破坏权利人为保护其视听作品信息网络传播权采取的使用控制措施的技术手段行为，构成侵犯著作权罪的帮助犯。

王志祥、吴超莹在《法学杂志》2023年第4期撰文指出，为了更好地保护专利权，在宏观层面，站在专利权保护的整体立场，应当正确理解专利权刑法保护的内涵。从法秩序统一的视角出发，根据前置法与后置法之间的关系，刑法对专利的保护应当受到前置法所确立的专利权的制约。各部门法应当做到相互合作、各有侧重；而作为法益最后保护手段的刑法则应当保持谦抑，审慎适用。假冒专利罪的保护法益是复合法益，其中包括个人法益和超个人法益。超个人法益的内容是国家专利管理秩序和专利标示秩序。在认定假冒他人专利行为时，专利权的存在是专利刑法保护之前提。伪造或变造专利申请文件的行为和面向特定对象的“假冒他人专利”的行为不应当被认定为构成假冒专利罪。

刘加良、李畅在《法学论坛》2023年第5期撰文指出，强化知识产权的司法保护，不能忽视对商标权恶意诉讼的依法规制。商标权恶意诉讼会妨碍营商环境的优化，阻却诉讼诚信原则的实现，干扰商标制度的发展。厘清恶意诉讼与恶意投诉、批量维权的边界，对实践样态进行类型化分析以及对恶意要件采取高阶化标准，有助于探寻到更趋客观的商标权恶意诉讼识别标准。修正不侵权确认之诉的适用条件，单列因恶意诉讼侵害责任纠纷案由，注重开庭前的早期治理，从严审查恶意诉讼行为人的撤诉申请加之启动专项检察监督，方可从程序层面有效规制商标权恶意诉讼。被诉方以商标权恶意诉讼行为人为被告提起损害赔偿诉讼具有实体法依据，对其损失的确定不应机械地限定在为应对恶意诉讼而产生的合理开支，引入惩罚性赔偿以确定商标权恶意诉讼行为人的侵权责任应慎之又慎。

龙文懋、齐慜哲在《首都师范大学学报（社会科学版）》2023年第4期撰文指出，现代商标代表了商品或服务的信用度，体现了相关公众对商品品质的稳定性及成长性的信赖以及对整个交易制度的信任。在商标的各种功能之中，商标的品质保证功能实为信用功能，是商标的核心功能；识别功能作为商标的基础功能，服务于商标的信用功能；广告宣传功能、符号表彰功能则是商标信用功能的衍生功能。当今社会，商标本质上就是信用，信用符号化为商标，商标则从识别商品或者服务来源的标记转化为财产，商标的财产化也是信用财产化的一种表现形式。

魏丽丽在《政法论丛》2023年第3期撰文指出，我国实行商标权注册取得制度，商标注册是取得商标权的唯一方式，在具有商标确权效率的同时，商标囤积、恶意抢注等非正常商标注册行为频发，已然背离商标法保护注册商标专用权初衷。商标权使用取得制度以商标使用为商标确权依据，体现权利取得的公平性和正当性，但难以满足商标权的公示性、稳定性要求，不宜为我国商标法采用。在适用商标权注册取得制度前提下，规定商标注册申请的意图使用要件，要求申请人提交商标意图使用的相关证据，可弥补注册取得制度忽视商标使用所致的缺陷。相较于承诺使用，增设意图使用要件更具合理性和可行性。同时，将意图使用要件植入商标异议、无效宣告程序中，使意图使用要件在商标制度中得以体系化构建。

李政辉在《法商研究》2023年第4期撰文指出，企业名称权属于法定权利，规定于《中华人民共和国民法典》人格权编，但学理上却存在财产权、知识产权等不同定性，这表明企业名称权属于复合型权利。在实践中，企业名称权的保护处于特定的制度困境：权利能动性不足；权利状态不完整；在权利冲突中居于劣后位置；权利享有不稳定，尤其是排斥力的缺失使得企业名称权成为一种偏于防御的被动型权利。我国发展出的企业名称权保护体系可概括为“行政监管+行为规制”模式，其中企业名称自主申报改革将名称权与行政程序相分离。解决名称权与其他权利的冲突，在先权利原则并不是自足的裁判规则，须借助于反不正当竞争法的行为规制。

柳长浩在《法学论坛》2023年第5期撰文指出，探讨反垄断法的正义基础具有补强部门法理的理论意义，也具有诠释当前平台反垄断现象的实践意义，其目标是寻找制度意义上反垄断法的政治道德基础，具体可以在本体论、价值论和运行论层面予以讨论。反垄断法本体论正义的基本结构是“市场经济－社会属性”下的契约正义，并遵循市场和竞争机制的“非建构性”取向；价值论正义在矫正正义框架下体现为“契约自由－协调兼容”，其理论主轴与分配正义、机会平等（除行政垄断外）无关，也不涉及弱者和失败者正义，反垄断所“反”之行为的价值实质为“市场权力对契约自由的实质不平等侵害”；运行论正义遵循“市场权力—性质区分”的基本结构解释反垄断法的具体制度安排，此外，近年来部分针对数字经济平台规制理念实质上受到了共和主义政治理念的影响。