雷艳珍：我国集成电路布图设计专门法保护中的基本问题——以布图设计保护范围的确定为中心

2023-02-27浏览次数：

雷艳珍

最高人民法院知识产权法庭法官

法学博士

本文是国家知识产权局学术委员会2021年专利专项研究项目“集成电路领域知识产权保护规则研究”（课题编号：ZX202108）研究成果，课题承担单位：中南财经政法大学、最高人民法院知识产权法庭。

摘　要

自美国首次对集成电路布图设计提供专门法保护以来，技术经历了飞速发展，基于目前我国集成电路产业发展阶段和技术发展水平，在当前乃至未来一定时期内对布图设计提供专门法保护仍然是必要的。无论从客体性质，还是国际条约、国内立法的相关规定来看，布图设计的内容不具有可简化性，行政登记用于确定布图设计内容，而非公开布图设计内容。因此，登记时提交的纸件、复制件、样品都可以用于确定布图设计的保护范围。对独创性的审查，应首先确定适格客体，然后以权利人提出的独创性部分为依据进行综合判断。

关键词

集成电路布图设计　专门法　必要性　保护范围　行政登记　独创性

集成电路产业是信息技术产业的核心，是支撑经济社会发展和保障国家安全的战略性、基础性和先导性产业。从国际环境看，中国的集成电路产业面临来自以美国为首西方国家的围追堵截。2019年6月以来，特朗普政府在半导体领域发动贸易战。拜登上台后，对芯片的管制政策丝毫没有放松，2021年2月24日，拜登签署了建立芯片供应链同盟的一项行政命令，要求加强同日本、韩国、澳大利亚以及中国台湾地区的合作。从产业层面看，集成电路产业链大致可以分为上游的芯片设计、中游的芯片制造及封装测试、下游的芯片终端应用等环节。集成电路目前在全球的产业分布是全球资源配置和产业分工的结果。上世纪90年代，占据全球市场37%份额的美国芯片制造企业开始将投资大、附加值小的制造环节转移海外，自身专注于芯片的设计开发。当前，全球大约80%的芯片制造产能集中在亚洲，主要分布在韩国和我国台湾地区。近年来，芯片制造的技术和资本投入呈现越来越密集化的特征，高额的资金投入和技术风险，导致芯片制造呈现寡头垄断的格局。中国在芯片供应上面临的“卡脖子”问题就是长期以来形成的国际市场产业分工带来的。相对于芯片制造环节，布图设计在产业链中是低投入、高产出环节，知识、技术密集度高、技术附加值高，围绕布图设计的利益争夺也异常激烈。对布图设计的专门法保护模式进行深入研究是维护知识产权领域国家安全，落实加强事关国家安全的关键核心技术的自主研发和保护不可回避的问题。

（一）集成电路布图设计专门法保护的基本情况

在经典知识产权类型之外，通过介于著作权与工业产权之间的交叉权利对集成电路布图设计进行保护的模式，被称之为专门法保护模式。这种专门法模式采纳了著作权法对作品的独创性要求和专利法的注册保护制度，是目前包括我国在内的世界上多数国家对集成电路布图设计采用的保护方式。

1984年美国出台的《半导体芯片保护法》 在世界范围内第一次对光罩作品（mask works）或集成电路布图提供专门法保护。根据当时众议院的报告，这部法律的宗旨是：“保护半导体芯片产品，以便奖励创新，鼓励半导体产业的革新、研究和投资，以及防止盗版，并在同时保护社会公众。”此后，日本于1985年制定了《半导体集成电路布图设计法》，欧共体于1986年通过了《关于保护半导体芯片拓扑图的委员会指令》。根据指令，瑞典于1986年英国于1987年先后颁布了用于保护布图设计的专门法。由于采用了互惠原则，这些国家的国内立法促使世界知识产权组织于1989年签订了《关于集成电路知识产权的华盛顿条约》（以下简称“《华盛顿条约》”）。根据条约要求，缔约国可以通过布图设计（拓朴图）的专门法律或者通过版权、专利、实用新型、工业品外观设计、不正当竞争的法律，或者其它法律对布图设计进行保护，但应包括复制权和商业使用权。我国于1990年5月1日签署了该条约。虽然华盛顿条约因各种原因未能生效，但TRIPs协定规定其成员必须遵守该条约第2条至第7条、第12条以及第16条中的部分规定，《华盛顿条约》及TRIPs协定中关于布图设计保护的规定，形成了国际性的集成电路布图设计保护体系。受上述立法的影响，大多数国家接受了专门法模式。我国于1990年签署了《华盛顿条约》，2001年12月TRIPs协定对我国生效。2001年，我国公布并实施了《集成电路布图设计保护条例》（以下简称“《条例》”），对集成电路布图设计进行专门法保护。

自2001年以来，我国对集成电路布图设计提供专门法保护的历程已经走过了20年。20年期间，技术飞速发展，国际、国内社会形势也发生显著变化，知识产权的重要性愈发凸显，而世界范围内集成电路布图设计的登记和诉讼数量却始终遇冷。美国作为世界上首个对布图设计提供保护的国家，其《半导体芯片保护法》1984年实施后诉至法院的案件基本发生在20世纪80年代，此后不再有关于集成电路布图设计的诉讼案件。在我国，布图设计的登记数量相对于专利权仅占冰山一角，进入侵权纠纷程序包括行政裁决程序的布图设计侵权案件屈指可数。在这种情况下，有必要寻找集成电路布图设计遇冷的原因，讨论目前集成电路布图设计专门法保护的必要性。

（二）当前我国继续实施专门法保护的必要性

对于集成电路布图设计专门法保护遇冷，至少可以从技术层面和市场层面两方面寻找原因。从技术层面看，一是集成电路布图设计的集成度大幅提升。摩尔定律指出，芯片上集成的晶体管数量每两年将翻一番。同时，芯片的产品迭代也大大加快，标准产品逐渐退出市场，大多数芯片在投入市场3至5年后就被市场淘汰。面对这样的更新速度，如计算机CPU芯片的更新，即使是简单复制这类超大规模芯片的布图设计也难以跟上技术更新速度，完成反向工程并制造出侵权芯片时，产品已被市场淘汰。迭代速度加快逐渐使得盗版他人的布图设计变得无利可图。二是集成电路布图设计的设计技术得到飞速发展。美国制定《半导体芯片保护法》时还是人工设计布图设计时代，有必要防止盗版布图设计的侵权行为。而发展到现在，数字电路取代模拟电路广泛应用于布图设计中，计算机辅助设计技术逐渐代替了人工设计，大量的设计可以通过EDA(Electronic Design Automation)工具软件直接生成，EDA软件集成了大量版图模块，可以完成大型布图设计中的大部分设计内容。此外，高集成度的芯片不再仅仅取决于布图设计图形，生产工艺也发挥越来越重要的作用。三是受上述两因素的影响，目前布图设计行业具有较高的技术壁垒。具备反向工程能力，能够盗版他人布图设计的主体一般也具有自行设计的能力，即使获得他人布图设计，制造出芯片也还需要考虑制造工艺因素。对重新设计的成本和盗版获得的收益进行比较和考量，技术壁垒使得这类主体不会去选择盗版。在市场层面，企业更倾向于选择专利和技术秘密，而不选择进行布图设计登记的主要原因有两点：一是企业不了解集成电路布图设计的专门保护，不清楚集成电路布图设计专有权能够为企业的创新成果提供什么样的保护，包括布图设计权的保护范围、权利内容、侵权认定等。而专利制度和商业秘密制度的规则相对成熟，成为企业知识产权布局的首选。二是布图设计权维权困难，侵权诉讼往往耗时数年，程序上也严重依赖鉴定意见，而鉴定机构对于独创性、相同或实质相同的标准认识也很模糊，甚至不能保证鉴定意见的公正性。三是实施反向工程具有较高的技术壁垒，反而因布图设计的登记可能导致设计内容被泄露。

上述影响布图设计专门保护发挥作用的因素中，排除制度运行带来的问题，技术发展水平是影响集成电路布图设计专门法保护发挥作用的重要原因。从总体上看，技术发展带来了布图设计迭代的加快、布图设计工具的更迭。也应该看到，虽然芯片产品商业化设计迭代很快，但并非所有的芯片均如此，在诸如安全类芯片领域，如主干网的路由器等，布图设计内容庞大，芯片验证往往就需要1至2年，芯片市场寿命可能长达10年或更久。并且，虽然技术上布图设计已经由模拟电路布图设计发展到数字电路布图设计，EDA软件可以完成大部分版图设计内容，但电路之间的连接关系，芯片与外界之间的信号交换仍然需要由人工设计完成。此外，目前我国仍有相当数量的布图设计仍停留在模拟电路阶段，这也导致目前布图设计侵权纠纷中权利人往往并不是大型公司，而是业内中小型企业。同时，除了通过反向工程获得他人布图设计以外，还存在其他非法获得他人布图设计内容的情形。因此综合上述因素的考虑，基于目前我国集成电路产业发展阶段和技术发展水平，在专利和技术秘密保护之外，对于模拟电路布图设计给予专门法保护，在当前乃至未来一定时期内仍然是必要的。在这一前提下，为消除企业寻求布图设计专有权保护时的障碍，降低维权成本和周期，加强对集成电路布图设计的研究，梳理集成电路布图设计专有权保护中的问题，明晰司法保护规则，为企业提供稳定预期，显得尤为必要。

集成电路的设计工序包括逻辑设计、电路设计和版图设计。逻辑设计是根据所研制的集成电路要实现的功能用逻辑电路确定集成电路各部位的逻辑连接。电路设计是将逻辑电路变换为电气电路。版图设计是指根据逻辑设计及电路设计，并根据生产制作工艺的要求对集成电路中所有元件及连接各元件之间的连线进行几何配置和布局。按照《华盛顿条约》第2条规定，布图设计就是指集成电路中多个元件，其中至少有一个是有源元件，和其部分或全部集成电路互连的三维配置，或者是指为集成电路的制造而准备的这样的三维配置。

我国目前对集成电路布图设计的保护规定主要见于《条例》和《集成电路布图设计保护条例实施细则》（以下简称“《实施细则》”）。除此以外，国家知识产权局先后于2001年、2019年公布了《集成电路布图设计行政执法办法》《集成电路布图设计审查与执法指南(试行)》，最高人民法院制定了《最高人民法院关于开展涉及集成电路布图设计案件审判工作的通知》等。《条例》在布图设计专有权的产生上实行的是登记保护主义，即对布图设计的保护以登记作为前提，是否投入商业使用则在所不问。以登记作为获得专有权保护的前提，这一做法与《华盛顿条约》的规定及采用专门法保护的国家一致。行政登记程序如何确定布图设计的内容？是否通过登记公开布图设计的内容以换取专有权保护？这些问题是集成电路布图设计保护中的基础问题，对其解答可以为实践中诸多问题的解决提供分析基础，是研究集成电路布图设计保护中不可回避的重要问题。

（一）客体性质对于登记行为的影响

知识产权制度的许多制度设计来源于不同知识产权客体本身的特性，上述这些问题的解答不能离开对客体自身特性的分析。笔者首先以专利权和著作权为分析对象，通过对两类不同类型知识产权客体的分析，以求从中窥见登记行为在不同类型知识产权产生过程的作用和效果，从而对布图设计的登记行为的性质进行分析。这一问题的解答可以从两方面进行：行政登记行为如何确定布图设计的保护对象，以及行政登记后布图设计专有权的取得是否以公开布图设计的内容为条件。

以是否可以通过简化形式确定客体内容为标准进行考察，著作权和专利权的客体具有截然不同的属性。著作权的客体——文学财产属于纯粹的智力成果，是独一无二的，其本质完全体现于表达形式中，具有非简化特征。即使基于统一思想，不同作者也难以创作出相同表达形式的作品。这一特征使得作品完全可以通过表达形式本身来确定保护范围，而无需借助其他工具。因此，文学财产的法律界定只能依赖其表达形式，登记在著作权法中的地位和作用微乎其微，具体表现为：一是著作权的登记一般只对作品的内容进行固定，而不作对作品的实质内容进行简化、提取等其他处理；二是著作权的登记并不是公开作品内容的过程，著作权的取得不以公开作品的内容为条件。目前，世界上几乎所有国家在著作权的产生上都采取了自动取得原则。在我国，非强制性的著作权登记解决作品权利归属的初步证明问题，登记过程也是确定作品内容的过程，而与提取作品的实质内容以确定保护范围，以及认定作品是否具有独创性无涉。

而作为专利权客体的发明，根据其本身来确定其法律界限是不可能的，属于专利权保护范围的事物“从本质上而言是能够被多人以完全相同的方式独立发现或引起的”，发明的非独一无二性决定了对发明的保护必须是垄断的。同时，发明具有可简化性，通过提取发明的本质，将其简化为书面表述——专利说明书和权利要求书，发明获得了稳定、可重复的形式。现代专利制度依赖行政登记：一方面，行政登记中通过逐步引入说明书、权利要求书，解决了无法确定发明创造边界的问题；另一方面，行政登记程序通过公开发明创造的内容，换取对发明的垄断性保护。通过上述两方面的作用，在专利制度发展史上，行政登记也部分证成了现代专利制度的正当性。

专利制度和著作权制度的历史轨迹固然与许多因素相关，但现代知识产权制度中这两种权利最终的形态也与其客体性质具有一定联系，客体自身的特性决定了行政登记程序在权利产生中所起的作用和效果：登记过程是否能够提供一种更为简化的方式来确定客体的内容，还是仅仅对客体的实质内容进行确认。在客体性质这一问题上，集成电路布图设计与作品相同，其本质完全表现于布图设计本身，而不具有可简化的特性。但是布图设计又采取了与专利权相同的设权方式。为此，有学者将其归纳为“集成电路保护在原有的知识产权体系中介于专利权和著作权之间的特殊地位”。尽管如此，在确定登记行为的作用时，仍应当从布图设计的性质进行考察，集成电路布图设计的行政登记是确定布图设计的内容的过程，而无法提供更为简化的工具用于确定布图设计的内容。

（二）登记行为在公开布图设计内容中的作用

司法实践对于布图设计的登记是否也具有公开布图设计内容的作用这一问题存在争论。江苏省高级人民法院在昂宝电子（上海）有限公司与南京智浦芯联电子科技有限公司等侵害集成电路布图设计专有权纠纷（以下简称“昂宝案”）中指出：“以复制件或图样为准确定专有权的保护内容，符合布图设计专有权制度以公开换保护的原则精神。”在该案的申请再审程序中，最高人民法院指出：“在制度设计层面，布图设计保护制度是否存在类似专利制度的‘公开换保护’机制至今仍存较大争议。”在2020年十大知识产权案件“锂电池保护芯片案”（以下简称“锂电池案”）中，双方在二审的主要争议焦点问题之一就是布图设计专有权是否以公开换保护，因此只能以纸件中已经公开的内容确定布图设计的保护范围。

通过上文对不同类型知识产权客体性质的分析，布图设计接近于作品，而有别于发明。从性质看，布图设计本身并没有以公开换取保护的需求。此外，还需要结合相关条约、法律的条文内容具体分析是否在制度设计上对此进行了特别规定。

按照《华盛顿条约》，对于布图设计的保护以已投入商业使用且经过登记为前提，相关内容规定在条约第7条。该条名为“Exploitation; Registration, Disclosure”，其中disclosure一词是否表明布图设计的登记即布图设计内容的公开，需要进一步结合条文具体内容考察。第7条之二关于“登记；公开”规定，登记前，任何缔约方均有不保护该布图设计（拓朴图）的自由，对于登记申请，可以要求其附具该布图设计（拓朴图）的副本或图样，当该集成电路已商业实施时，可以要求其提交该集成电路的样品并附具确定该集成电路旨在执行的电子功能的定义材料；但是，申请人在其提交的材料足以确认该布图设计（拓朴图）时，可免交副本或图样中与该集成电路的制造方式有关的部分。可见，该条规定并不包含将登记的布图设计公开的内容，而在于要求申请人提交的材料足以确认布图设计的内容，通过登记确定布图设计的内容。

在我国，《条例》和《实施细则》虽然没有明确布图设计的登记是否是公开布图设计内容的过程，但仍可以以相关规定为根据对此进行分析。从《实施细则》第39条、第15条规定可知，我国行政主管机关在布图设计的登记审查时，对纸件的要求是至少放大到20倍以上，对电子版本的要求是包含布图设计的全部信息。登记公告后，公众可以请求查阅的是纸件，对于已经投入商业利用的布图设计纸件中涉及的保密信息，除侵权诉讼或行政处理程序的需要，不得查阅或复制；对于电子版本，同样除侵权诉讼或行政处理程序需要外，任何人不得查阅或复制。从上述规定内容可以看出，无论在登记过程中还是登记公告后，对含有布图设计全部信息的电子版本和已投入商业利用的布图设计纸件中的保密信息均没有对公众无条件全部公开的要求。

因此，无论基于布图设计本身的性质，还是国际条约，抑或《条例》《实施细则》的现行规定，布图设计的登记并非公开布图设计内容的过程，布图设计专有权并非以公开换取保护，布图设计专有权的取得并不以权利人公开布图设计的内容为条件。

知识产权是通过人为制度设计划定的权利，其形态和表达方式经过多次修正与转化，这一过程中掺杂了大量主观因素，导致知识产权权利界定的不确定性。在集成电路布图设计的登记程序中，《条例》第16条、《实施细则》第14条规定了申请人应向登记部门提交的材料，这些材料中包含布图设计内容的有：复制件或者图样的纸件、复制件或者图样的电子版本、样品。由此，实践中产生了复制件或图样的纸件、电子版本、样品能否均能用于确定布图设计的内容这一问题。这一问题的解决是准确界定集成电路布图设计保护范围的基础。

（一）确定布图设计内容的依据

在锂电池案中，被诉侵权人的主要上诉理由之一就是不能直接以登记的样品剖片确定保护范围，而应限于纸件中已经公开的内容。最高人民法院在昂宝案中指出，如果在相关诉讼程序中忽略复制件或图样的法律地位，直接依据样品确定布图设计保护内容，极有可能引发轻视复制件或图样法律地位的错误倾向，使现行法律关于申请资料的相关要求无法落实，引发登记行为失范，产生不良导向作用。

专利是以公开换保护的典型制度，这一设计是从专利制度萌芽之初一以贯之的。直至当今社会，现代专利制度成熟，各国专利法中都有完善的制度设计保障公开换保护的执行。在我国，除国防专利等需要保密的特殊情况以外，发明专利在实质审查前、实用新型专利在授权后都需要将权利要求书、说明书全部公开。与之对应的是，专利权保护范围应依据已经公开的文本内容来确定。

基于上文对登记行为性质的分析，在确定布图设计的内容时，并不存在仅对公众公开的内容才可以得到保护的问题。伴随着半导体行业的发展，布图设计能在更小的半导体基片上完成更为复杂的布图设计，其集成度大幅提高。如此精密、复杂的布图设计，如果要将其置于复制件或图样的纸件上，需要放大到足够的倍数才能清晰识别其中包含的全部信息。限于客观条件，按照《实施细则》第14规定“复制件或者图样的纸件至少放大到该布图设计生产的集成电路的20倍以上”，将放大后的集成电路置于常用的A4纸张上，仍然存在放大倍数尚不足以完整、清晰的反映布图设计内容的情况。由于集成电路的保护不限于已经公开的内容，而纸件往往不能全面、清晰反映布图设计的内容，因此，登记时提交的纸件、电子版本、样品均可以用于确定布图设计的内容。在可以用于确定布图设计内容的复制件或者图样的纸件、复制件或者图样的电子版本、样品中，复制件或者图样的纸件是必须提交的；样品在布图设计已经投入商业利用的情况下提交；复制件或者图样的电子版本是基于自愿提交的，还特别要求电子文档应当包含该布图设计的全部信息，并注明文件的数据格式。可见，复制件或图样的纸件是获得登记必须提交的文件。虽然纸件、电子版本、样品均可以用于确定布图设计的保护范围，但一般应首先根据复制件或图样的纸件进行。纸件不足以反映布图设计的全部内容，确有必要时，在电子版本、样品与复制件或图样的纸件具有一致性的前提下，可以采用电子版本的内容，或者采用样品剖片，通过技术手段精确还原出芯片样品包含的布图设计的详细信息，提取其中的三维配置信息，确定纸件中无法识别的布图设计细节，用以确定布图设计的内容。至于一致性的含义，由于纸件与电子版本、样品包含的内容在细节、信息的完整度上存在明显区别，并不要求两者完全相同，而仅达到与纸件无明显差异即可满足。在纸件中没有显示的图层，不能通过电子版本或者样品将其纳入保护范围内。

（二）集成电路布图设计的独创性

受保护的布图设计应具有独创性。在明确了布图设计专有权适格客体的前提下，才能讨论客体的独创性。对于适格的布图设计客体，应充分认识布图设计的特点，其既具有作品性质，又应当发挥一定的技术功能，集成电路布图设计专有权的客体，与布图设计的功能密切相关。布图设计作为一种三维配置，与版权法上的设计作品相似，这种设计与集成电路中部分或全部元件的立体配置有关，实际上就是各个元件在集成电路中的配置图。同时，与普通设计图不同的是，布图设计直接体现了集成电路的物理结构，其中的元件已经不是物理意义上的元件，而是一种具有元件的功能的图形化设计。这种设计代表了元件的功能，因此具有功能性。据此，对布图设计的客体可以从两方面认识：一方面，在客体这个问题上，布图设计专有权与著作权类似，排除了与功能相关的内容。布图设计专有权的客体是三维配置，不延及思想等。在体现布图设计的功能层次上由于不含有元件和线路的三维配置，不给予保护；在这个层次之下，独创性的体现逐步增强，对元件分配、布置，各元部件间的互联，信息流向关系，组合效果等可以给予保护。另一方面，布图设计是为了执行某种制成能够执行某种电子功能的集成电路，应具有功能性。依据《条例》第2条第1项规定，如果权利人提出的是具有独创性的部分，对该部分的选择或划分不宜过细，而应当能够相对独立的执行某种电子功能。

在适格客体这方面，实践中已经有了一定的经验总结。2017年12月，原国家知识产权专利复审委员会对案号为JC0012的集成电路布图设计撤销案件作出第4号审查决定，决定维持登记号为BS14500182.2的集成电路布图设计专有权，该案审查决定中涉及《条例》第2条第1、2项等关于集成电路布图设计基本定义的条款，具体是在撤销程序中如何认定“以执行某种电子功能”的法律适用问题。此后国家知识产权局修订了2001年公布的《集成电路布图设计行政执法办法》，于2019年4月公布了《集成电路布图设计审查与执法指南（试行）》。指南大幅增加了原执法办法的内容，在“复审与撤销”部分设专门部分规定了“独创性的审查”，指出《条例》中规定的“具有独创性的部分”，应是相对独立的模块：具有某种相对独立的电子功能；相对于其他部分具有相对清晰、可以划分的边界。

受保护的布图设计的独创性，《华盛顿条约》将其规定为原创性（originality）。条约第3条之二规定，原创性即该布图设计（拓朴图）是其创作者自己的智力劳动成果，并且在其创作时在布图设计（拓朴图）创作者和集成电路制造者中不是常规的设计。由常规的多个元件和互连组合而成的布图设计（拓朴图），只有在其组合作为一个整体符合原创性时，才应受到保护。在我国，独创性可以体现在布图设计任何具有独创性的部分中，也可以体现在布图设计整体中。布图设计中任何具有独创性的部分均受法律保护，而不论其在整体设计中是否占有主要部分，是否能够实现整体设计的核心性能。如果一项布图设计是由公认的常规设计组合而成，则其组合作为整体应具有独创性。至于独创性本身的含义，与《华盛顿条约》的规定类似，包含两层含义：自己设计完成；不属于创作时公认的常规设计。《条例》第4条对此进行了规定。

不同于专利制度，集成电路布图设计在登记时对布图设计的内容并不做审查，布图设计的独创性不能基于已经获得登记而推定当然具有独创性，由此也导致诉讼中对独创性的证明尤为复杂。

（一）独创性部分证明中的证明责任

在布图设计权的侵权诉讼中，由专有权人提出独创性部分，被诉侵权人对布图设计的独创性提出异议。此时，应当根据双方的主张、提交的证据对布图设计的独创性进行认定。对于专有权人选择布图设计中具有独创性的部分，围绕权利人提出的部分进行独创性判断时，应从两个层面逐次进行。首先，权利人提出的独创性部分是否属于适格的客体，即受保护的布图设计属于为执行某种电子功能而对于元件、线路所作的三维配置，否则不能受布图设计专有权保护。其次，权利人提出的独创性部分是否具有独创性，即上述部分含有的三维配置在其创作时不是公认的常规设计。如果权利人提出的是独创性部分，为了便于被诉侵权人及司法机关更好理解、定位独创性部分的内容，权利人可以对独创性部分进行说明。由于布图设计的客体不具有可简化性，布图设计的内容完全体现于布图设计的内容本身，因此权利人对具有独创性的部分进行说明，是为了便于确定布图设计的内容，而不能以独创性说明代替独创性部分的内容。即，权利人的独创性说明可能是从不同角度对独创性部分的概括或者抽象，而不一定包括对三维配置内容的描述，但在对上述权利人指明的部分进行独创性判断时，应根据权利人的独创性说明，将权利人指明部分中含有的元件和线路的具体三维配置作为判断对象。

关于独创性的证明，与证明责任的分配理论密切相关。我国通说关于证明责任的分配采用大陆法系的法律要件分配说，其基本原则是主张权利存在的当事人应当对权利发生的法律要件存在之事实承担证明责任。“谁主张，谁举证”的规定集中体现了这一原则。与此同时，还存在实质证明责任分配标准，强调法官在对各方利益总体衡量之上的自由裁量权在证明责任分配上所起的决定性作用。目前在我国，对后一种标准要谨慎适用、严格掌握条件并以例外为原则。权利人对独创性负有证明责任，在证明中，不能以经过登记备案而当然认为布图设计的整体或任何部分具有独创性，同时对于独创性的证明，不能过分加大权利人的举证责任，要求其穷尽一切手段证明布图设计的独创性。相对而言，被诉侵权人只要能够提供一份已经公开的常规布图设计就能推翻权利人主张的独创性部分。因此，对独创性的举证责任分配应充分考虑集成电路布图设计的特点、目前我国集成电路布图设计的登记现状、双方的举证能力等因素，以权利人提出的独创性部分为依据，首先要求权利人对其主张的独创性部分进行充分说明或初步证明，然后由被诉侵权人就不具有独创性提出相反证据，在综合考虑上述事实、证据的基础上进行判断。

（二）独创性部分证明中的司法鉴定意见

司法鉴定是利用鉴定人员的专门知识，对案件中涉及专门性知识的事实进行鉴别和判断并提供鉴定意见的过程。为保证鉴定意见的独立、客观、公正，司法鉴定应遵循一定的程序和规则。一般而言，鉴定意见是否应当被采信，可以从程序和实体两方面进行考察。从程序方面而言，鉴定意见的作出程序应当合法。具体而言，鉴定机构具有鉴定资质，鉴定人符合民事诉讼法有关鉴定人回避的规定，鉴定材料应依据法定程序经过当事人质证和法院认证。实体方面主要是指鉴定意见应具有依据，如符合技术原理和技术标准，以及相关鉴定技术规范。一般而言，鉴定意见书应记载鉴定过程、鉴定所依据的原理、方法等内容。鉴定事项多数是专门性问题，实体审查需要运用技术原理、技术知识对鉴定意见是否合理进行审查，不能简单的以鉴定意见代替人民法院对鉴定意见的认证意见。

由于集成电路布图设计的专门性和复杂性，独创性的认定往往依赖审理中委托司法鉴定机构出具的鉴定意见。对集成电路布图设计独创性司法鉴定意见的审查，除具有民事诉讼法领域司法鉴定的普遍性以外，因其在技术上具有极度复杂性也呈现出一些特殊性。

一是要充分保障被诉侵权人提交证据和发表意见的权利。鉴定意见是具有专门知识的人员对案件涉及的问题提供的意见，鉴定人应具备相关领域内的专门知识。理想状态中，鉴定人类同于专利法中“所属技术领域的技术人员”，他应当知晓布图设计创作时所有公认的常规设计，但鉴定人客观上无法掌握所有的常规设计。对布图设计是否具有独创性的判断，一方面需要鉴定人根据其掌握的专业知识对是否属于本领域内的常规设计进行判断，另一方面有赖于双方，特别是被诉侵权人提出独创性的相反证据。因此，布图设计独创性的鉴定中要充分保障被诉侵权人的权利。权利人确定、变更布图设计独创性部分的情况应及时告知被诉侵权人，以便于其有针对性发表意见和举证。对被诉侵权人提交的独创性的相反证据，要经过双方质证，将其纳入鉴定范围内。

二是要充分考虑书面鉴定意见和鉴定人员当庭所做的说明。鉴定意见所依据的原理、方法一方面体现在书面鉴定意见中，另一方面也可以通过鉴定人出庭作证进行充分说明。鉴定意见书可能详细记载鉴定的分析过程，也可能只是指出鉴定依据的技术原理、方法等，而缺少对证据的分析以及得出鉴定意见的具体分析过程。鉴定意见是否具有证明力，能否证明案件事实，不仅应考虑书面鉴定意见的内容，而且应考虑鉴定人出庭作证时所作的解释、说明。鉴定意见对得出结论所依据的分析过程没有详细阐述，但鉴定人出庭时作出了合理说明的，不能因书面鉴定意见缺少具体分析过程而认为鉴定意见没有依据，由此否定其证明力。

（三）不具有独创性抗辩的处理模式

集成电路布图设计经过登记获得专有权后，对于不符合授权条件的布图设计可以通过法定程序撤销，对此《条例》第20条、《实施细则》第29条进行了规定。《条例》和《实施细则》规定的撤销程序具有以下特点：一是从启动撤销程序的主体来看，《条例》规定布图设计的撤销程序由国务院知识产权行政部门依职权启动。二是从布图设计的具体撤销事由来看，大致可以分为三类：第一类涉及集成电路布图设计的客体方面，包括《条例》第2条第1、2款、第4条、第5条规定的与前述适格客体和独创性条件相关；第二类涉及布图设计的最长保护期，包括《条例》第12条、第17条；第三类涉及外国主体的布图设计登记，包括《条例》第3条。虽然《条例》并未规定社会公众可以申请撤销已授权的布图设计，但是国家知识产权局2019年4月公布的《集成电路布图设计审查与执法指南（试行）》在其“撤销程序”章节中规定了任何单位和个人可以作为“撤销意见提出人”对于已经登记的布图设计提出撤销意见，撤销意见提出后是否启动撤销程序由复审和无效审理部审查后决定。这一补充为行政执法和侵权诉讼中的被诉侵权人申请撤销权利人的布图设计提供了可能。当撤销程序和侵权纠纷处理程序并存时，出现了如何协调两者之间的关系这一问题。可能的解决路径有以下两种：

一是中止正在进行的侵权处理程序，等待撤销程序的审查结果。上述《集成电路布图设计审查与执法指南（试行）》采用的就是这一路径，在具体制度设计上，中止适用于以下条件：1.撤销意见提出人是被请求人，即行政处理程序中的被控侵权人；2.被请求人提出的撤销申请已被受理；3.有明确的撤销理由和相关证据。在侵权诉讼中，考虑正在进行的撤销程序而中止侵权案件的审理，可以在民事诉讼法中找到相应依据，即民事诉讼法第153条第5项规定“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，诉讼中止。集成电路布图设计在登记中并不对布图设计的独创性等问题进行审查，先行中止侵权程序对布图设计是否符合授权条件进行审查的做法可以有效弥补布图设计专有权在登记中的缺陷，为侵权程序的处理提供可靠的权利基础；同时，通过撤销程序可以进一步对应受保护的独创性部分的内容进行明确，也为侵权比对提供了基础。这种做法的缺陷在于等待撤销程序的处理结果往往时间漫长，不利于及时、有效地给权利人提供保护。

二是在侵权处理程序中对布图设计的独创性进行认定。在侵权处理程序中，首先由权利人提出布图设计中具有独创性的内容，然后将该内容与被诉侵权布图设计进行比对，判断两者是否构成相同或实质相同。可以说，布图设计专有权虽然经过登记就能产生，但是集成电路布图设计专有权的保护范围直至发生侵权诉讼或侵权处理程序才能够确定。虽然已登记的布图设计不具有独创性是撤销事由之一，但在侵权处理程序中被诉侵权人提出不具有独创性的抗辩时，可以无需要求被诉侵权人另行向行政部门提出撤销申请，而是直接对于权利人主张的独创性内容进行审查，以确定权利人在侵权诉讼中是否具有权利基础。目前，在人民法院处理的侵害集成电路布图设计专有权纠纷中，均采用了这一做法。在侵权处理程序中解决独创性问题可以显著提高侵权处理的效率，减少因等待撤销程序审查结果的时间。另外，侵权处理程序涉及双方布图设计的比对，围绕权利人提出的独创性部分和被诉侵权布图设计，双方能够有针对性的提出应受保护的部分和推翻独创性的相反证据，对于双方争议部分的审查相对于撤销程序更加有效率。

集成布图设计是集成电路产业非常重要的一环。《条例》和《实施细则》作为目前我国集成电路布图设计保护的主要法律依据，前者是行政法规，后者是部门规章，立法位阶不高，对于集成电路布图设计保护的理论研究和实践总结也都很薄弱。从我国目前集成电路产业发展情况看，对布图设计的专门法保护在未来一段时期内仍将发挥重要作用，加强布图设计专门法保护在知识产权框架下的基础研究，厘清布图设计的保护范围，有利于消除企业寻求布图设计专有权保护的障碍。从客体性质上，布图设计同作品类似，不具有可简化的性质。从具体规定看，行政登记用于确定布图设计内容，而非公开布图设计内容。因此，登记时提交的纸件、复制件、样品都可以用于确定布图设计的保护范围。对独创性的审查，应首先确定适格客体，然后充分考虑布图设计的特点、目前登记现状等因素，以权利人提出的独创性部分为依据进行综合判断。这些基本规则的进一步明晰将为企业提供稳定预期，有利于进一步发挥我国布图设计专门法保护的保护效能。

责任编辑：胡云红

文章来源：《法律适用》2023年第2期