徐卓斌：专利侵权纠纷中合法来源抗辩的主观要件

三、合法来源抗辩主观要件的实体审查：善意且无过失标准的确立

（一）主观过错的形式

合法来源抗辩成立要求被诉侵权人没有主观过错，首先从证成的角度看主观过错，主观过错包括故意和过失两种形式。

故意是指行为人预见损害后果的发生并希望或放任该结果的发生的心理状态，前者为直接故意，后者为间接故意。故意的心理状态分为认识要素和意愿要素，认识要素是指行为人对于其行为将会发生损害他人民事权益的后果有所认识，意愿要素是指行为人在对其行为之后果有所认识后，具有实现该后果的决意。具体到专利侵权，即侵权人明知其侵权行为将给专利权人造成损失，仍然使用、销售、许诺销售被诉侵权产品，认识上为明知，意愿上不违背其本意，此为具有故意的主观过错。

过失是指因疏忽对自己行为后果应当预见而未预见，或虽对行为后果有所预见但因轻信可避免而未达到应有的注意程度的一种心理状态，即行为人对侵害他人民事权益之结果的发生怠于注意之心理状态。过失亦包含认识要素和意愿要素，认识要素即可预见性，行为人能够或应当预见到其行为会侵害他人的民事权益，意愿要素即可避免性，行为人具有避免侵害他人民事权益的可能性。对侵权结果的预见性及可避免性构成注意的必要条件。具体到专利侵权，即侵权人对其侵权行为应注意且能注意却未注意，具有过失的主观过错。

过错指行为人的瑕疵行为具有可责难性，无论是故意还是过失，行为人的行为本质而言处于其控制之下，也只有行为人可以控制其意志的前提下，其行为才具有可责难性，损害结果是能够因为行为人的适当注意而避免的。合法来源抗辩的主观要件即被诉侵权人没有主观过错，要求被诉侵权人处于既不存在故意亦不存在过失的心理状态。

行为人的过错往往通过一定的客观行为反映出来，行为人的过错亦只有外化为违法行为，才具有法律上的意义。因此对于过错认定的客观化和典型化已成为人们的共识，通过对外在行为的研究来判断有无过错或过错的大小、种类。尤其对于过失的推定，来自于是否尽到交易、交往中必要的注意义务。

（二）主观过错标准的确立：善意且无过失

1. 善意且无过失标准的确立

首先引入一个案例：胡正某与乐清市巴顿电子有限公司侵害实用新型专利权纠纷案（以下简称“巴顿案”）。基本案情为：胡正某系“一种电连接插接件”实用新型专利（以下简称涉案专利）的专利权人，起诉乐清市巴顿电子有限公司（以下简称巴顿公司）制造、销售、许诺销售的电气插接连接器（以下简称被诉侵权产品）落入涉案专利权的保护范围，巴顿公司主张合法来源抗辩，称被诉侵权产品系购自乐清市佳圣电子科技有限公司（以下简称“佳圣公司”）。

相关公证证据显示，其一，被诉侵权产品的公头、母头上均标注了“JSO”，该注册商标由案外人何某（佳圣公司法定代表人）所有。巴顿公司提交的产品塑封袋上也使用了“JSO”注册商标，并标注了佳圣公司的名称、电话、地址等信息。其二，艾迈斯公司（专利权人关联公司）和巴顿公司同时在阿里巴巴上开设网络店铺销售包括XT60、XT30型号插头，其中XT60型号侵害了涉案专利权，XT30型号侵害了胡正某的外观设计专利，两种产品照片在同一网页中进行宣传，被诉侵权人XT30型号产品上标注了艾迈斯公司的注册商标AMASS。

该案中最高人民法院适用“善意且无过失”的主观要件认定标准。具体而言，合法来源抗辩中的主观要件，在于销售者实际不知道且不应当知道所售产品为未经专利权人许可制造而售出，“不知道”表明销售者为善意，即销售者事实上没有认识到所售产品是未经专利权人许可而制造并售出的。“不应当知道”是指只要销售者已经尽到合理注意义务，对于实际不知道所售产品是未经专利权人许可而制造并售出的事实主观上没有过失。据此，从该案中可以将专利侵权纠纷中销售者合法来源抗辩的主观要件归纳为善意且无过失。

法律意义上的善意即不知情，除非有明显证据显示被诉侵权人明知，否则应推定为善意，故主观要件判断的关键还在于是否存在过失，本质上是注意义务的审查，认定过程在于将被诉侵权人的“现实行为”与一般理性人在当时当地及其他同等条件下的“当为行为”进行比较，若认定存在差距，即被诉侵权人的行为低于注意标准，为存在过失。随之而来的问题是何为一般理性人的注意标准，亦即行为人应尽到何种注意，才被认为无过失。

2. 合理注意义务标准的客观化

过失心理状态的判断向注意义务的转化是主观过错客观化的表现，而对于注意义务合理标准同样也遵循客观化的路径，即一般理性人标准，大陆法上称为“善良管理人”标准，普通法上为“理性人（reasonable man）标准”。民法保护抽象的主体，法律的标准是一般适用的标准，法律无暇顾及个体差异而提供个性化的注意义务标准，而是制定一套共同的客观行为标准。在商业语境下，即法律对于一般理性人在同等商业环境中所要求的注意程度，主要指符合一般市场交易主体的通常交易习惯和行业惯例，近于“富有经验的诚信商人”标准。对于交易链条的完整性应当聚焦从前手到后手的交易过程中的各个因素，从经营规模、购买途径、产品特点、产品标识、价格、行业惯例以及日常经验判断等是否符合一般交易习惯。

对于注意义务的判断还可以运用法经济学的分析方法。如下图1可以直观看到，X1为合理的注意义务，当被诉侵权人的预防水平X小于X1时，即存在过失，而关于法律上的合理注意义务X1如何确定的问题，美国著名的汉德法官在United States v. Carroll Towing Co.案为过失提出了汉德公式（Learned Hand Formula of Negligence）：若发生损失几率为P，损失金额为L，并用B表示预防成本，则在B<P×L时，具有过失。注意义务客观标准的确立纳入了经济因素的考虑，即预防成本过高时法律的保护是不经济的，通过将该情形排除出法律保护范围，鼓励安全之上的适度注意成本投入。尤其专利侵权识别具有高度专业性，如果对普通的销售商和使用者课以过高的注意和审查义务，将导致交易受限。因此，应在交易双方利益的博弈中确立客观、合理的注意义务标准。

3. 合理注意义务标准的类型化

主观过错的客观化不意味着完全一刀切。有学者指出，主观过错的判断标准日益客观化，过错成为一种只是用于协调各种法律价值的、纯粹的技术性手段，不再是对个人主观上的道德非难。尤其是法经济学视角下，利用汉德公式确认被告有无过错，进而建立一种激励效果上更有效率的行为机制。因此，虽然过失的防范具有成本的考量和功利主义倾向，但也不能使得侵权法意义上的一般理性人成为完全精于计算的经济人。

虽然个体在法律上完全差别化的考量无法实现，主观过错的客观化具有必要性，但在鲜活的个案中可以类型化，以探究违反注意义务的实质基准。过失本身是个不确定的法律概念，可以依照群体进行类型化区分，对不同的群体、不同的情形采取不同的注意义务标准。比如，应当区分被诉侵权人的经营规模大小、层级、专业水平、从业时间长短、业务范围等，对于经营规模大、销售处于上游、专业水平高、从业时间长的总经销商，与涉案专利产品具有相同业务领域的情形，赋予较高的注意义务；对于经营规模小、处于终端零售商、专业水平低、从业时间短的个体工商户，尤其是与涉案专利业务领域迥异的情形，提供相对宽松的注意义务标准。如上述巴顿案中，结合涉案专利产品的性质与被诉侵权人的经营范围，即涉案专利产品为电连接插接件，巴顿公司是经营电子配件的公司，相对更有可能注意到专利产品信息，因此较之于普通非同一产品领域的销售者需要尽更高的注意义务。这样类型化的标准适用之下，对一刀切的客观标准有所修正和完善，较为灵活地确定理性人的注意程度，由此，注意义务的标准经历从具体到抽象，再从抽象到具体的实质正义的回归。

（三）主观过错标准的运用：特定因素的审查

主观过错标准在形形色色应用场景的适用中存在某些共性，从一些特定的因素中提炼相对固定的判断标准，可以总结出一些有益的经验，既是对注意义务标准在特定因素中的适用，也是对注意义务标准本身的细化。当然，这种总结是开放式的，以下结合司法实践列举一二。

1. 交易价格

价格作为商业主体最为关心的交易条件，是传递被诉侵权人主观心理的信号，合理的价格是完整交易链条的一个关键环节。被诉侵权产品是否具有合理价格是侵权判断最直接的因素。市场交易的本质是等价交换，没有支付合理的对价很可能证明该产品存在权利瑕疵。对于不合理的市场价格，商业主体应当保持合理怀疑和尽到审慎的注意义务。天津市高级人民法院2020年10月发布的《关于侵害外观设计专利权纠纷案件的审判指南》中认为，交易对价明显低于专利产品的交易价格的，可以推定被诉侵权产品的使用者应当知道购买的产品不是专利产品。“合理对价”是指与专利产品基本相当或者略低于专利产品的交易价格或者交易条件的对价。如在孙俊某与郑某侵害实用新型专利权纠纷申请再审案（以下简称“孙俊某案”）中，根据一般经验，销售者应当知悉其所销售产品的市场价格，如果被诉侵权产品的价格不合理地低于专利产品的市场价格，可以作为推定销售者知道其销售的是专利侵权产品的事实基础。

在经营者追求利润的本性驱动下，侵权产品的价格一般低于专利产品。而实践中还存在侵权产品价格高于专利产品的情形，如在曾某诉东莞市爱佳网络科技有限公司侵害实用新型专利权纠纷案中，法院认为，通常进货价格过分低于正常产品价格时主观过错成立的可能性较大，但销售价格不合理地高于进货价格与是否知道所售产品系侵权产品并无直接关系，难以据此推定销售商明知所售产品为专利侵权产品，而应当结合其他证据判断销售商的主观心理状态。因此，以交易价格对合理对价的偏离作为主观过错判断的依据，本质上还是以交易习惯和一般经验为依据，不可机械适用。

2. 警告函

专利侵权警告是目前具有广泛实践基础的当事人协商解决纠纷的方式。我国虽然未将其作为起诉专利侵权的前置程序，但为解决销售者主观过错的认定困境，提供了一种新的解决思路。专利权人是否发送过侵权警告、警告的内容以及被诉侵权人接到警告后的行为及是否停止侵权等，可以作为认定主观过错的根据。

专利权人向销售者发出了侵权警告函这一因素，提高了被诉侵权人的注意义务。被诉侵权人应积极向上游经销商求证，并通过专利查询等其他途径尽审查义务。如果被诉侵权人在收到侵权警告函后未采取任何积极的行动，则应认为其未尽到合理注意义务。当然，实践中亦存在竞争对手发送警告函恶意竞争的情形，只要收到侵权警告函即要求被诉侵权人尽审查义务，实际上增加了销售者的负担，与合法来源抗辩制度促进市场正常流通秩序的初衷相违背。因此，对于侵权警告函的内容应当有所要求，需要使对方有理由基本相信存在侵权的可能，由此司法实践中的争议主要在于对侵权警告函的内容要求应到达何种程度。如孙俊某案中，一审法院辽宁省沈阳市中级人民法院认为孙俊某向郑某邮寄的通知函中未附有专利证书和其他必要文件，不足以使郑某认识到其销售的为侵权产品。二审法院辽宁省高级人民法院维持一审判决。最高人民法院再审认为，如果专利权人能够证明已经向销售商发出了明确记载有专利权（专利号、专利名称、专利权证书复印件等）和被诉侵权产品的基本情况、侵权比对结果及联系人等信息的警告函，且销售商已经收到该警告函的情况下，原则上可以推定销售商知道其销售的是专利侵权产品。即不需要专利证书的原件，警告函的内容只要包含足以使被诉侵权人知晓或相信侵权事实的内容，就应当认为提高了销售者的注意义务，因此郑某的合法来源抗辩不能成立。

从这一典型案例中可以看到，合法来源抗辩主观要件认定中价值的考量与利益的权衡，销售者在收到警告函时应尽审查注意义务，但应当对警告函的内容有所限定，但限定又不应过于严苛，只要有理由怀疑构成侵权即可，而不需要实际证明构成侵权。利益的天平在专利权人和被诉侵权人之间来回摆动，最终遵循符合交易习惯的一般理性人标准。

此外，销售者收到法院发送的起诉状具有类似警告函的效果。在沃尔玛案中，该案的争议焦点在于沃尔玛公司在2018年1月收到本案起诉状起至2018年8月13日下架前销售被诉侵权产品能否主张合法来源抗辩，关键在于判断收到起诉状是否视为主观上“知道”或“应当知道”的情形。销售者在收到起诉状后，如果认为存在侵权较大可能性或明知构成侵权，仍然销售被诉侵权产品，则为主观上“知道”，存在故意的主观过错；如果判断不存在侵权而继续销售，则属于判断失误，本质上是因为其对此没有采取进一步的审查，没有尽到合理注意义务，存在主观过失，并且销售者在签订合同时本可以通过合约转嫁该种风险，而销售者没有作这样的安排，即商业风险的承担是合同对价的一部分。因此无论被诉侵权人是故意还是过失，均不满足合法来源抗辩的主观要件。

被诉侵权人收到起诉状，说明专利权人具有初步证据才符合法院的立案标准，起诉状中一般同时附有专利权证书等证明材料。对此被诉侵权人应当认识到存在构成侵权的可能性，应当采取积极的磋商与审查。当然，在收到起诉状后，亦应当给予销售者合理的时间联系上游经营者求证以及下架产品，尤其是大型公司内部的审核手续较为繁琐。合理时间的判断，应综合考虑涉案专利的权利类型、被诉侵权产品的基本情况、侵权比对分析、当事人的专利判断能力等因素个案考量。上述“沃尔玛案”中沃尔玛公司收到起诉状到产品下架历经八个多月，时间明显过长，据此判断沃尔玛公司存在主观过错。

3. 产品标识

产品标识在专利法上具有特殊意义，如裁判中认定侵权产品上所示商标的权利人可以被合理地推定为侵权产品的制造者。合法来源抗辩本身即植根于信赖利益保护，产品标识与产品价格一样都是市场的信号，让一般市场交易主体产生合理信赖。因此，产品标识具有一定的指向作用，可以反映被诉侵权人的主观状态，该种指向作用以一般市场交易主体的认识为判断标准，但在具体行业和品牌中又需要考虑不同的因素。如针对酒类商品、药品等特殊商品，若被诉侵权人没有审查供货方的经营资质、质量检验合格证明等，则未尽交易中的合理注意义务。再如对于知名度高、影响力大的品牌，对于产品质量、外观、市场价格等产品信息具有更高的可获得性与预见性，因此应当承担更高的注意义务。

而对于“三无产品”，较之于标识完备的产品，一般认为“三无产品”侵犯知识产权的可能性较大。如有判决认为，被诉侵权商品无生产企业名称和地址信息，属于不合格产品，被诉侵权人对侵权商品的合法性未尽合理审查义务，因而亦不能免除其销售侵权商品所应承担的侵权民事责任。亦有学者认为，作为商品流通环节的销售者及以生产经营为目的商品使用者和许诺销售者，没有对商品在市场流通的基本要件和质量进行审查，主观上没有基本的善意。三无产品的市场流通不具有合法性，销售此类产品应当知道其属于侵权产品而未尽合理注意义务，不能推定其主观善意，因此就不能适用合法来源抗辩。

但是，也不能简单地将销售“三无产品”等同于未尽到合理的注意义务，而仅是主观要件的考量因素之一。“三无产品”的问题属于产品质量市场管理的问题，与产品是否侵犯专利权之间没有必然联系。如最高人民法院在判决中认为，产品质量法的规定与专利法具有不同的规范功能，故不能以产品质量法的规定作为评价专利侵权纠纷中销售者存在主观过错的法律依据，进而判定其合法来源抗辩不成立。针对销售者销售被诉侵权产品未按照产品质量法规定标注产品名称、生产者名称和厂址等信息的行为，应当由相应行政管理机关依法查处，而不能直接以此认定销售者存在主观过错。而在一关联案中，最高人民法院认为：“被诉侵权产品系三无产品，这并非合法来源抗辩是否成立的充分条件，亦非必要条件，但其可以作为认定销售商是否尽到合理注意义务的考虑因素之一。”本质上，三无产品释放出一种信号，产品存在侵权的可能性较高，因此被诉侵权人有更高的注意义务。最高人民法院在董学某诉张添某侵害实用新型专利权纠纷案中进一步指出：“合法来源抗辩成立与否的判断，仍须回归到商业语境，落脚到产品的取得是否符合商业惯例、提供的证据是否符合交易习惯。”因此，“三无产品”与销售者存在主观过错并不具有一一对应的关系，但提高了对销售者的注意义务要求，本质上仍应回归是否符合一般交易习惯的判断。

在前述巴顿案中，巴顿公司标注他人商标的行为，虽然不能直接由此判断合法来源抗辩不成立，但可以作为认定销售者是否尽到合理注意义务的考虑因素之一。同时，巴顿公司使用专利权人关联公司的注册商标以及经专利权人授权制造并售出的产品之图片，巴顿公司和专利权人关联公司都在阿里巴巴平台开设网络店铺，表明被告能够接触到涉案专利产品信息，巴顿公司未尽必要的审查义务，因此可以认定巴顿公司具有主观过错，从而合法来源抗辩不成立。