最高法惩罚性赔偿典型案例（三）：徐中华等侵害五粮液公司商标权，赔200万（2倍惩罚性赔偿）

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙01民终5872号

上诉人（原审被告）：冯思，女。

住：江西省余干县良种场三分场一分场**。

委托诉讼代理人：金英，浙江腾智律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宜宾五粮液股份有限公司。

住所地：四川省宜宾市翠屏区岷江西路**，统一社会信用代码：91511500MA62A0WM8P。

法定代表人：曾从钦，董事长。

委托诉讼代理人：倪广权、尹梦婕，江苏长三角律师事务所律师。

原审被告：徐中华，男。

户籍地：江西省余干县，现被羁押于浙江省乔司监狱。

委托诉讼代理人：汤青雲，女，系徐中华配偶。

原审被告：朱梅，女。

住：江西省余干县良种场三分场一分场**。

原审被告：吴敏涛，女。

住：江西省余干县。

原审被告：徐义达，男。

住：江西省余干县。

上诉人冯思因与被上诉人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称五粮液公司）、原审被告徐中华、吴敏涛、朱梅、徐义达侵害商标权纠纷一案，不服杭州铁路运输法院（2019）浙8601民初1364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审判决认定：

一、涉案注册商标情况

1982年，宜宾五粮液酒厂经核准在第36类“各种酒”商品上注册第160922号“”商标，后核定使用商品变更为第33类“酒”。2004年5月7日，国家工商行政管理总局商标局出具的《注册商标转让证明》载明，核准宜宾五粮液酒厂将该注册商标转让给四川省宜宾五粮液集团有限公司。经续展，其注册有效期至2023年2月28日。2017年12月28日，四川省宜宾市合力公证处对上述复印件与原件内容相符出具（2017）宜市合证字第4857号公证书。

1991年9月19日，首届“中国驰名商标”消费者评选活动组委会联合商标局颁发证书，载明：五粮液牌商标在该次评选活动中荣获“中国驰名商标”称号。2010年1月6日，四川省宜宾市合力公证处对上述复印件与原件内容相符出具（2010）宜市合证字第0035号公证书。

经查询中国商标局网站核验，第160922号注册商标的注册人为四川省宜宾五粮液集团有限公司，2016年2月18日，该商标被申请撤销连续三年停止使用注册商标，2016年11月9日，国家知识产权局发文称该注册商标继续有效。

2015年1月1日，四川省宜宾五粮液集团有限公司出具《授权书》，载明：其许可五粮液公司独占使用第160922号、第13878307号、第1739124号、第1789638号、第756351号“五粮液”注册商标等，普通许可其他注册商标，许可期限为相关注册商标的有效期限，并授权五粮液公司对在中国境内侵犯相关注册商标专用权的行为，可以自己的名义提起民事诉讼，要求侵权人停止侵权、赔偿损失、消除影响并承担法律规定的其他责任，授权方对相关民事诉讼不再起诉，因《许可使用合同》涉及双方商业秘密，不能向法院提供。

五粮液公司成立于1998年4月21日，注册资本为388160.8005万元，经营范围为：主营酒类产品及相关辅助产品（瓶盖、商标、标识及包装制品）的生产经营；兼营饮料、药品、水果种植等。

二、相关行政处罚的事实

杭州市西湖区润佳食品店即古墩路店于2015年5月20日经核准注册，于2018年6月25日经核准注销，登记经营者为涂武明。2015年9月10日，杭州市西湖区市场监督管理局接到消费者举报，对上述经营场所进行检查后予以立案调查，查明：该店从上门兜售人处以每瓶520元价格购进标有“五粮液”字样及图形白酒1箱（6瓶）并对外进行销售，经四川省宜宾五粮液集团有限公司鉴定并出具鉴定证明，上述批次的白酒属假冒产品，涂武明陈述零售价为618元/瓶，销售共计3708元。因无法计算和确认违法所得，2015年11月6日，该局作出（杭西）市管罚处字〔2015〕155号行政处罚决定书，责令涂武明停止销售侵权产品、罚款15000元。在案照片显示，涉案产品的瓶身标签使用的“五粮液”标识与第160922号注册商标相同。

杭州市江干区全琼酒类商行即凯旋路店于2015年6月12日经核准注册，登记经营者为涂武明。2015年9月9日，杭州市江干区市场监督管理局接到倪广权的举报，进行检查后予以立案调查，查明：涂武明自述从上海以530元/瓶的价格同其他正品五粮液酒一起购入涉案6瓶五粮液酒，并以600元/瓶的价格在该经营场所进行销售，可查清的已销售的假冒五粮液酒的货值为3600元。2015年12月9日，该局以涉案产品标注的图文商标侵害第1207092号注册商标专用权而作出杭江市管委采罚处字〔2015〕038号行政处罚决定书，责令立即停止侵权行为、罚款3600元。在案照片显示，涉案产品外包装箱体印有“五粮液”标识，与第160922号注册商标相同。

2016年3月8日，杭州市江干区市场监督管理局接到举报，进行检查时发现凯旋路店的店门招牌为“五粮液凯旋路店”，涂武明未能提供商标注册人的使用许可材料，后予以立案调查，查明：当事人自述于2015年7月商行开业起，在未经“五粮液”商标注册人许可的情况下，擅自将“五粮液”字样及图案用于门店门头作广告宣传，该案无违法经营额。2016年5月6日，该局以涉案行为侵犯第1789638号注册商标专用权而作出（杭江）市管委稽罚处字[2016]026号行政处罚决定书，责令当事人立即停止侵权行为、罚款10000元。在案照片显示，店招上以较大字体注有“五粮液”字样。庭审中，五粮液公司对“五粮液股份有限公司荣誉出品”“银基授权”与其关联性予以否认。

2015年5月18日，上海市黄浦区市场监督管理局作出黄市监案处决字〔2015〕第010201510070号行政处罚决定书，查明：徐中华经营的上海市黄浦区海涛食品商店于2015年2月13日开业，其店门牌匾上使用“剑南春”商标图样，并在大众点评网登记为“剑南春”店铺，至3月23日执法人员上门检查时，违法经营额共计4801元，并责令其立即停止侵权行为、罚款1000元。

三、相关刑事案件的事实

（一）在先刑事判决的相关内容

2018年12月10日，浙江省杭州市下城区人民法院作出（2018）浙0103刑初202号刑事判决书，查明事实如下：徐中华、汤青雲实际控制经营古墩路店、凯旋路店，并雇佣张月梅、冯思、吴敏涛、朱梅等为店内工作人员，销售从黄胜龙等人处低价购进的假冒五粮液、茅台等品牌白酒。冯思、吴敏涛、朱梅等人每月领取3000元至3500元的工资。徐义达在徐中华的安排下，自2016年11月开始，为上述两家“五粮液门店”联系购买假酒，并按月向每家店收取1000元的管理费交给徐中华，徐义达每月领取工资10000元。2015年10月至2017年4月，上述两家门店共计销售假冒白酒6000余瓶，销售金额384万余元，查获尚未销售的白酒共计545瓶，价值38万余元。冯思、吴敏涛、朱梅等人在明知销售的白酒系假冒白酒的情况下，仍帮助销售、记账。冯思的销售金额为190万余元，查获的尚未销售的白酒金额为8万余元；吴敏涛的销售金额为171万余元，查获的尚未销售的白酒金额为8万余元；朱梅在2015年10月至2017年2月的销售金额为177万余元；徐义达从2016年11月至2017年4月的销售金额为117万余元，查获的尚未销售的白酒金额为38万余元。徐义达另于2016年向吴菊桂等人经营的其他店铺销售假冒五粮液等品牌白酒3.93万元。2017年4月18日，上述人员在上海、杭州等地被抓获到案，并在徐中华、汤青雲住处以及上述门店及店员租住处查获账本等。冯思、朱梅在该案审理期间分别退缴违法所得5万元、4.5万元。

另外，结合朱梅、吴敏涛的供述和辩解及辨认笔录，冯思是凯旋路店店长，而从冯思、朱梅、吴敏涛及其他案外人的供述和辩解及辨认笔录来看，朱梅是凯旋路店店员，吴敏涛先后在古墩路店和凯旋路店担任店员。吴敏涛在2017年8月29日的讯问笔录中供述称：其自2015年下半年起在古墩路店上班，后于2016年6月去凯旋路店上班，两家店的模式一样，即新人上班后，老员工会告诉新员工，店里的真酒和假酒要分开放、分开记账，怎么将假酒销售给顾客，在店里上班的人肯定知道销售的是假酒。冯思在2017年9月9日的讯问笔录中供述称：其于2015年6月至2017年4月18日被抓获时在凯旋路店上班，吴敏涛在2016年4月至2017年4月18日被抓获时在该店上班，朱梅在2015年7-8月至2017年3月在该店上班，各人均未有提成，到该店就知道在销售假酒及假酒存放情况。冯思另还供述称：一开始店内缺货是联系徐中华，至2016年8、9月，徐中华让其联系徐义达，之后进货就与徐义达联系。

上述刑事判决列明上述事实由下列证据予以证实：从古墩路店扣押的记账本、收款收据、发票、零散账本等，证明该门店支出、进酒、交管理费、卖酒退酒情况，经统计，古墩路店销售金额为1939325元；从凯旋路店扣押的记账本、收款收据、发票等，证明店里支出、进酒、交管理费、卖酒退酒情况，经统计，凯旋路店销售金额为1902759元；江苏洋河酒厂股份有限公司、四川省宜宾五粮液集团有限公司、四川绵竹剑南春酒厂有限公司、贵州茅台酒股份有限公司产品鉴定证明书，证明公安机关查获的品牌白酒送检样品均非该公司生产，属假冒上述各公司产品。

杭州市下城区人民法院经审理认为，徐中华、汤青雲、张月梅、冯思、吴圆女、吴敏涛、朱梅、徐义达明知是假冒的品牌白酒，结伙予以销售，数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，且系共同犯罪。徐中华、汤青雲在共同犯罪中起主要作用，系主犯，汤青雲所起作用相对较小；张月梅、冯思、吴圆女、吴敏涛、朱梅、徐义达在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以从轻或减轻处罚。该院对本案涉案被告作出的一审判决为：徐中华犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币700000元；冯思犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币40000元；徐义达犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币40000元；吴敏涛犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币40000元；朱梅犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币40000元；未随案移送的假冒品牌白酒、收银机、POS机等用于犯罪的物品由公安机关依法予以没收，查获及退缴的违法所得人民币共计人民币96972元，上缴国库，继续追缴其余违法所得。该刑事判决已生效。

（二）刑事案件被告人供述及账本记录反映的事实

古墩路店五粮液假酒的进货价为850元/箱，该店店长张月梅供述称从2016年6月2日至其被抓获，该店共进货200箱五粮液假酒，进货总价为170000元，账本记录古墩路店的五粮液假冒白酒的销售单价为550元至730元不等。凯旋路店五粮液假冒白酒的进货价为850元/箱，五粮液1618假冒白酒的进货价为800元/箱。以时间段来看，该店销售的涉及五粮液品牌的每月销售额统计情况为：2015年10月26日至12月销售额为241678元、21138元、134388元、4220元，顾客退货扣减35120元、15242元；2016年1月19日至2月20日销售额为169980元、18590元，顾客退货扣减3720元；2016年2月21日至3月21日销售额为32896元、2914元，顾客退货扣减5800元；2016年3月22日至4月22日销售额为98406元、4140元；2016年4月22日至5月22日销售额为51030元、2158元，顾客退货扣减14930元；2016年5月至6月销售额为19112元、1400元；2016年6月23日至7月22日销售额为24590元、4200元；2016年7月23日至8月22日销售额为46406元、1476元；2016年8月23日至10月31日销售额为270216元、22700元，顾客退货扣减20996元；2016年11月至12月13日顾客退货扣减2800元；2017年1月18日至2月22日销售额为112838元、8112元。从上述记账情况来看，涉案五粮液假酒根据不同品类规格，每瓶售价一般从560元至828元不等。根据上述账目计算，不同规格的五粮液假冒白酒的销售总额为1292588元，五粮液假冒白酒销量为1971瓶，五粮液1618假冒白酒销量为128瓶，另因顾客退货而产生的退款为98608元。

（三）公安机关侦查过程反映的事实

2017年4月18日，公安机关在古墩路店侦查拍摄照片显示，该店店招及店内收银台、背景墙均标注“五粮液”字样，店内查获的五粮液品牌酒类外包装标注“五粮液”字样。2017年4月20日，公安机关在凯旋路店侦查拍摄照片显示，该店店招门头样式与（杭江）市管委稽罚处字[2016]026号行政处罚决定书所附照片制作（提取）单一致。该店内的收银台及背景墙处均有“五粮液”标识。2017年7月9日，公安机关搜查一处涉案民居，现场查获的酒类商品中，部分商品外包装标注“五粮液”标识，与涉案注册商标一致。

五粮液公司变更后的诉讼请求为：1.徐中华赔偿五粮液公司经济损失（包括五粮液公司为制止侵权支出的合理费用，如律师费、差旅费）200万元，冯思、朱梅、吴敏涛、徐义达在100万元的范围内承担连带赔偿责任；2.徐中华、冯思、朱梅、吴敏涛、徐义达承担本案诉讼费用。

原审法院认为：鉴于五粮液公司在本案中主张的被诉侵权行为系徐中华与冯思、朱梅、吴敏涛、徐义达实施的共同侵权行为且持续至刑事案件案发时，其明确不在本案中主张涉及徐中华在上海开设的相关店铺侵权情况，但主张作为徐中华实施侵权主观恶意的考量因素之一，故原审法院结合古墩路店和凯旋路店的涉行政处罚情况及涉刑事判决情况，两家店均于2015年经核准成立，至本案徐中华、冯思、朱梅、吴敏涛、徐义达于2017年4月被公安机关抓获时，系被诉侵权行为实施期间，故应予适用《中华人民共和国商标法》（2013年修正）对本案进行评判。

本案的争议焦点在于：一、五粮液公司是否具有提起本案诉讼主体资格；二、徐中华、冯思、朱梅、吴敏涛、徐义达的涉案行为是否构成商标侵权；三、五粮液公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效；四、本案民事责任的确定。

关于争议焦点一，五粮液公司经四川省宜宾五粮液集团有限公司授权取得第160922号“”注册商标的独占使用许可权及以自己名义提起诉讼的权利，故五粮液公司有权以自己的名义就侵犯涉案商标的侵权行为主张权利，其合法权利应受法律保护。冯思、朱梅未能充分举证证明其抗辩所称的主体资格异议，原审法院不予采纳其相关意见。

关于争议焦点二，审查商标侵权构成与否，需要综合考虑相关商标的显著性、知名度、相关公众的注意力程度、实际混淆证据、被诉侵权标识的实际使用情况、是否具有不正当意图等因素，以此来判断相关公众是否会对被诉侵权标识所指示的商品或服务来源发生混淆。认定商标侵权的前提是被诉侵权行为属于商标使用行为，关键要判断被诉侵权标识能否发挥识别商品或服务来源的作用。结合涉案注册商标的知名度及使用情况，冯思、朱梅抗辩称该商标未被使用，与事实不符，原审法院不予采纳。

根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。结合本案，被诉侵权产品与涉案商标经核定使用的商品系同一商品，从商标比对情况来看，（杭西）市管罚处字〔2015〕155号行政处罚决定书、杭江市管委采罚处字〔2015〕038号行政处罚决定书分别涉及古墩路店和凯旋路店，相关被诉侵权产品在外包装或瓶身上使用的标识与涉案注册商标高度近似，（杭江）市管委稽罚处字[2016]026号行政处罚决定书所涉凯旋路店的店招使用情况与刑事案件侦查期间一致，且店内收银台、背景墙亦均使用“五粮液”标识，与涉案注册商标起主要识别作用的中文部分“五粮液”相同，整体构成高度近似。刑事案件对于两家店查获的商品中亦显示在外包装上使用与涉案注册商标相同的标识。由此可见，涉案两家门店未经商标权利人许可销售假冒五粮液白酒，在店招、室内装潢及商品外包装上所使用的被诉侵权标识与涉案注册商标构成相同或高度近似，且易使相关公众对商品来源产生混淆或认为两家门店提供的五粮液品牌商品与商标专用权人之间存在特定联系，在没有相反证据足以推翻（2018）浙0103刑初202号刑事判决书的情况下，原审法院认定徐中华、冯思、朱梅、吴敏涛、徐义达的涉案行为侵犯了第160922号注册商标专用权。

关于徐中华、冯思、朱梅、吴敏涛、徐义达是否构成共同侵权的问题。徐中华作为凯旋路店和古墩路店的实际控制人，安排徐义达为两家店联系购买假酒并按月向两家店收取管理费，还雇佣凯旋路店店长冯思、店员朱梅以及先后在古墩路店和凯旋路店担任店员的吴敏涛，徐义达、冯思、朱梅、吴敏涛均明知销售的是假冒注册商标的侵权商品，其中徐中华、徐义达、冯思主观上具有实施被诉侵权行为的共同故意，客观上具有通力合作的行为协作性，结果上具有导致损害后果发生的同一性，其各自行为已经结合构成了一个具有内在联系的共同侵权行为。需要指出的是，冯思的侵权范围仅系针对凯旋路店，涵盖该店所涉侵权的持续期间，而徐义达的侵权范围包括凯旋路店、古墩路店，但侵权行为持续期间相对其他人较短（为2016年11月至2017年4月期间），徐中华、冯思、徐义达实施共同侵权行为的范围应结合各自参与期间所在门店销售被诉侵权产品的情况进行确认。除此之外，结合徐中华、冯思、朱梅、吴敏涛、徐义达的侵权持续期间及侵权范围，冯思、徐义达还分别与徐中华在一定范围内成立共同侵权。

朱梅、吴敏涛作为店员，朱梅只在凯旋路店工作，吴敏涛曾经先后在两家店工作，冯思、朱梅、吴敏涛的侵权行为持续期间大致相当（朱梅参与期间至2017年2月，较之冯思、吴敏涛的参与时间稍短），除徐中华外，其他当事人收取定期发放的工资。根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第六项规定，故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，属侵犯注册商标专用权，本案中，朱梅、吴敏涛有意识地为侵权行为人实施侵权行为提供帮助，构成帮助侵权。鉴于徐义达、冯思、朱梅、吴敏涛主观上存在过错，均明知其实施的是侵权行为却仍然接受徐中华的指派而为之，不符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条用人单位承担替代责任及该法第三十五条规定由接受劳务一方承担替代责任的适用条件，冯思、朱梅抗辩称其并非侵权责任的承担主体，无事实和法律依据，原审法院不予采纳。

关于争议焦点三，在先刑事判决认定的事实与涉及古墩路店和凯旋路店的行政处罚查明的事实之间具有延续性，从本案认定的前述事实亦可反映涉案侵权行为持续至徐中华、冯思、朱梅、吴敏涛、徐义达被公安机关抓获时。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条规定：“权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算；刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。”

原审法院认为，四川省宜宾五粮液集团有限公司在刑事案件中以被害人的身份根据公安机关的要求，提交产品鉴定证明书，既是对公安机关侦查工作的协助配合，也是对自己民事权利的保护请求。即便涉案注册商标专用权人在侦查阶段就知道商标权被侵害的事实，其诉讼时效也因案件进入司法程序而中断，直至浙江省杭州市下城区人民法院于2018年12月10日作出刑事判决并生效后才重新计算。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法总则>诉讼时效制度若干问题的解释》第一条“民法总则施行后诉讼时效期间开始计算的，应当适用民法总则第一百八十八条关于三年诉讼时效期间的规定。当事人主张适用民法通则关于二年或者一年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持”的规定，五粮液公司于2019年6月24日提起本案诉讼，显然未超过三年的诉讼时效，故对冯思、朱梅主张五粮液公司的起诉已经超过诉讼时效的抗辩意见，原审法院不予采纳。

关于争议焦点四，如前所述，徐中华、冯思、朱梅、吴敏涛、徐义达构成商标侵权，应依法承担相应的侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第四条规定，侵权人因同一行为应当承担行政责任或刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。该法第十三条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。该法第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。就商标侵权责任而言，结合五粮液公司的诉讼请求，各徐中华、冯思、朱梅、吴敏涛、徐义达应当承担赔偿经济损失的民事责任。冯思、朱梅抗辩称五粮液公司放弃向假酒供应商、门店店主和另一实际经营人主张侵权赔偿，原审法院认为，五粮液公司未在本案中向其他人主张侵权责任，并不影响其向本案徐中华、冯思、朱梅、吴敏涛、徐义达主张侵权责任。

关于徐中华、冯思、朱梅、吴敏涛、徐义达的侵权责任。徐中华雇佣其他当事人实施商标侵权行为，其作为侵权行为的组织、指挥者起主要作用并获取非法利益，应就侵权获利承担全部赔偿责任，其余当事人在明知被诉侵权产品是假冒商品的情形下，仍实施或者帮助徐中华实施被诉侵权行为，但每月均领取固定的工资，与侵权所获利益联系相对徐中华较少。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”、第九条“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”及第十四条“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”之规定，结合本案认定的事实，无法计算除徐中华、冯思外的其他当事人参与期间所在门店销售被诉侵权产品的数额，原审法院还注意到，被诉侵权产品的销售渠道分为两家店，但古墩路店造成的相应损害并非徐中华、冯思共同侵权及朱梅帮助侵权这一基础所能涵盖，凯旋路店之于徐义达、吴敏涛亦然。有鉴于此，涉案冯思、朱梅、吴敏涛、徐义达仅应就其实施侵权销售、流入市场造成相应损害的后果承担相应连带赔偿责任。结合相关徐中华、冯思、朱梅、吴敏涛、徐义达的主观过错程度、在共同侵权中所起作用的原因力大小、侵权手段、侵权后果等因素，综合认定应由徐中华就上述侵权获利总额承担全部赔偿责任，徐中华、冯思、徐义达在意思联络范围内的侵权行为构成共同侵权，冯思、徐义达另还分别与徐中华在一定范围内成立共同侵权，上述徐中华、冯思、朱梅、吴敏涛、徐义达均应就相关的共同侵权行为依法承担连带赔偿责任。朱梅、吴敏涛主观上具有过错，客观上帮助徐中华实施侵权行为，亦应承担相应侵权责任。

考虑到五粮液公司仅对部分共同侵权人提起诉讼，各侵权人的利益相互独立，在部分侵权人未能参加诉讼的情况下，原审法院无法在本案中对连带责任人在其内部的具体责任份额作出准确的划分。在内部关系上，承担连带责任的责任人，在对外实际承担了超出其应当承担份额的清偿责任后，则可以向其他应当承担连带责任的责任人另行追偿。

关于赔偿数额，在先刑事判决并未明确计算出涉案当事人销售侵犯涉案商标专用权商品的违法所得，且古墩路店、凯旋路店及除徐中华外的其他当事人的个人销售数额均包括涉案商标以外的多个商标的商品，五粮液公司在本案中主张以侵权人的获利作为计算赔偿数额的基础，并以刑事诉讼中的证据账本所反映的事实作为计算依据，具体公式为“侵权获利=被诉侵权产品销售量×（产品销售单价-产品成本单价）”。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算。本案中，鉴于古墩路店和凯旋路店的经营模式（包括被诉侵权产品的推销流程、储藏方式以及店招和店内装潢情况）、侵权持续时间（包括两家个体工商户成立时间、首次受到行政处罚时间、侵权持续周期、侵权手段均基本一致或相近），足以认定其基本以侵权为业，被诉侵权产品的销售利润可用以确定侵权人的获利。原审法院认可上述计算方法，并根据本案已查明事实逐一确定上述公式中各项参数的具体数值，最终确定侵权获利数额。

就涉案账本所载内容结合记账人的供述来看，古墩路店和凯旋路店的五粮液假冒白酒的进货价基本为850元/箱，按照6瓶/箱计算，进货价约为141.67元/瓶，分别就两家店的销售情况来看：关于凯旋路店的侵权获利数额，其账本除2016年12月至2017年1月17日的账目未明确显示与五粮液假冒白酒有关外，2015年10月26日至2017年2月22日期间，以该店销售的被诉侵权产品数量计算进货总价约为296292元，实际销售总额为1193980元（销售总额1292588元扣减返还顾客货款98608元），可知被诉侵权产品的销售利润为897688元，基本涵盖被诉侵权行为的持续期间。

关于古墩路店的侵权获利数额，在案账本显示，五粮液假冒白酒的销售单价为550元至730元不等，该店退货总额甚至高于销售总额。张月梅供述在2016年6月2日至2017年4月18日期间共进货200箱，进货总价为170000元。鉴于在先刑事判决认定的事实反映徐中华、冯思、朱梅、吴敏涛、徐义达应有犯罪所得额及一定的获利情况，可见在案账本未予完整记录该段期间的全部销售、退货情况的可能性较大。由于五粮液假冒白酒存在不同规格，售价不一，而单一规格的销售价格亦存在浮动情况，上述两家店虽然经营模式相同，但地理位置以及相关被诉侵权产品售价、销量、退货率难以类比，在案证据尚不足以证明该店内被诉侵权产品的销售数量和销售金额，在古墩路店缺少计算获利的部分基数的前提下，且涉案账本系从2016年6月2日起算，未予涵盖古墩路店的完整侵权持续期间，无法计算该店销售的被诉侵权产品平均利润及因销售五粮液假冒白酒的获利情况。综上，仅就现有证据尚不足以计算徐中华就古墩路店和凯旋路店销售涉案被诉侵权产品利润即侵权获利总和。徐中华、冯思、朱梅、吴敏涛、徐义达未就赔偿数额的计算提出自己的依据及方法，亦未提交有关涉案产品的销售数量和单位利润的证据，对徐中华、冯思、朱梅关于凯旋路店的相关抗辩意见，原审法院不予采纳。

五粮液公司还在本案中主张适用惩罚性赔偿，原审法院作如下评析：本案是否适用惩罚性赔偿，应当结合《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条规定进行审查：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。由此可见，适用惩罚性赔偿应具备两个条件，缺一不可。

一方面，被诉侵权行为必须是恶意侵犯商标专用权、情节严重的行为。结合本案，首先，徐中华作为古墩路店和凯旋路店的实际控制人，故意实施侵权行为，大量销售五粮液白酒仿冒产品，侵权获利数额大，被诉侵权产品上的侵权标识与五粮液公司主张的涉案权利商标标识相同或高度近似，且二者使用于相同产品上，产品的款式、颜色、商标的标识位置等几乎完全相同，此种全面摹仿涉案注册商标及产品的行为足见其侵犯涉案商标专用权、攀附商标专用权人商誉的主观意图十分明显。其次，古墩路店和凯旋路店因多次实施针对五粮液相关商标的侵权行为被予以行政处罚，且持续侵权至各被告因刑事案件被抓获时止，其中徐中华作为刑事案件主犯，足见民事侵权情节严重，其在同一时期于上海开设的门店亦因其他非涉案商标而被予以行政处罚，从其实际控制多家门店的情况来看，其主观上对于侵权行为系明知且仍继续实施侵权行为。再次，古墩路店和凯旋路店均在店招及店内装潢使用“五粮液”字样，且店内销售各种品牌的假冒酒类产品，此种侵权行为意在造成一般公众对商标使用的混淆而达到侵权目的，造成市场混淆。最后，结合涉案商标的声誉及商业价值、五粮液品牌的知名度，徐中华销售假冒知名白酒，提供质量完全次于商标权人的酒类商品，损害社会公共利益，虽然有部分消费者通过退款退货的方式挽回一部分损失，但涉案侵权行为给五粮液品牌通过长久努力积累起来的商业信誉带来负面评价，侵权后果较为严重。另一方面，惩罚性赔偿系在权利人的损失、侵权人的获利以及商标许可使用费的基础上确定一倍以上三倍以下赔偿数额。如上所述，原审法院仅能认定侵权人在凯旋路店的获利，五粮液公司未充分举证证明古墩路店涉案侵权获利的确切金额，在先刑事判决亦未对涉及本案商标的非法获利金额进行单独认定，虽然古墩路店不符合适用惩罚性赔偿标准，但本院对于涉案侵权行为的严重情节将予以充分考虑。

综上，原审法院认为，徐中华作为古墩路店和凯旋路店的实际控制人，主观恶意明显、侵权情节严重，应加大对其惩罚力度，在本案中确定对凯旋路店的涉及本案商标的侵权获利按照二倍计算以体现惩罚性，经计算为1795376元，对古墩路店适用法定赔偿标准计算赔偿损失数额，并充分考量被诉侵权行为的情节（包括侵权人的主观过错、侵权行为的性质、持续时间、地域范围、侵权规模、侵权后果等），商标的知名度及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定，同时考虑到除徐中华外的其他当事人在共同侵权行为中的参与程度（包括参与期间、所在门店情况），五粮液公司为制止侵权行为必然支出差旅费、律师代理费，其虽未提交据以主张维权合理支出的支付凭证，但确已委托律师参加诉讼，结合本案案情的复杂程度及律师的工作量，对该部分合理开支亦应酌情认定。五粮液公司在本案中主张包含维权合理支出总计200万元的损害赔偿金额，符合法律规定，原审法院对其针对徐中华的诉讼主张予以全额支持，对其他当事人应予承担的赔偿数额（包括五粮液公司为维权支出的必要费用）进行酌定，需要指出的是，冯思应对凯旋路店整体侵权获利与徐中华对外承担连带责任，而徐义达对其中参与的约三分之一期间的凯旋路店相应侵权获利即30万元对外承担连带责任，另有古墩路店的侵权行为与徐中华在15万元范围内承担连带责任。原审法院对五粮液公司诉讼主张的合理部分予以支持，超出上述范围的诉请，依据不足，不予支持。徐中华经本院合法传唤因被羁押而未到庭参加诉讼，吴敏涛、徐义达经本院合法传唤无正当理由未到庭参加庭审，均应按缺席处理。

据此，依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四十八条、第五十六条、第五十七条第一项、第二项、第三项及第六项、第六十三条第一项、第三项，《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第八条、第九条、第十四条、第十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十三条、第十四条、第十六条第一款、第二款及第十七条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法总则>诉讼时效制度若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审法院于2020年6月22日判决：一、徐中华于判决生效之日起十五日内赔偿五粮液公司经济损失（包括五粮液公司为制止侵权所支出的合理维权费用）2000000元；二、针对本判决第一项所确定的赔偿责任金额，冯思在900000元范围内承担连带责任；三、针对本判决第一项所确定的赔偿责任金额，徐义达在150000元范围内承担连带责任，针对本判决第二项所确定的赔偿责任金额，徐义达在300000元范围内承担连带责任；四、针对本判决第一项所确定的赔偿责任金额，朱梅在60000元范围内承担连带责任；五、针对本判决第一项所确定的赔偿责任金额，吴敏涛在70000元范围内承担连带责任；六、驳回五粮液公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，保全申请费5000元，共计27800元，由徐中华负担；在上述费用中，由冯思共同负担12510元、朱梅共同负担834元、吴敏涛共同负担973元、徐义达共同负担6255元。

宣判后，冯思不服，向本院提起上诉称：

一、五粮液公司不是适格的诉讼主体。五粮液公司在民事起诉状中称“四川省宜宾五粮液集团有限公司许可五粮液公司独占使用160922号“五粮液”注册商标，许可使用期限到2019年12月31日”。但五粮液公司没有向一审法院提供诉称的独占许可合同文本，也没有提供依《商标法实施条例》第69条规定的商标许可合同备案证明。五粮液公司的理由是商标许可合同涉及双方商业秘密，不能向法院提供。冯思认为，若许可合同涉及双方商业秘密，可以申请不公开审理，也可以遮挡涉密内容后提供。在冯思提出质疑时，一审法院没有责令提供，而将五粮液公司主体资格证明的举证责任推给了冯思和吴敏涛。由于五粮液公司未能提供其与本案有直接利害关系的证据，因此，其原告主体不适格。

二、冯思等店员也不是本案适格诉讼主体。五粮液公司将冯思、吴敏涛、朱梅等列入本案被告，其理由是冯思等因犯销售假冒注册商标的商品罪，被法院判处刑罚。销售假冒注册商标的商品罪是刑事责任，而侵犯注册商标是侵权责任，两者的责任主体不同。冯思是徐中华雇佣的，与徐中华形成了劳务关系。根据《侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。因此冯思不是本案适格的主体。据最高院对刑民交叉案件的相关司法解释，刑事案件受害人只能在人民法院依法追缴或责令退赔仍不能弥补损失的，可以另行提起民事诉讼。本案中，刑事案件受害人是商标专用权人四川宜宾五粮液集团有限公司，不是五粮液公司。同时冯思也已向法院退出了全部违法收入。

三、本案已过诉讼时效。冯思在民事答辩状中对本案提出了诉讼时效问题，但一审法院判决认为：“四川省宜宾五粮液集团有限公司在刑事案件中以被害人的身份，根据公安机关的要求提交品牌鉴定证明书，既是对公安机关侦查工作的协助配合，也是对自身权利的保护请求，即便涉案注册商标专用权人在侦查阶段就知道商标权被侵害的事实，其诉讼时效因案件进入司法程序而中断。”一审法院还引用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条的规定，权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。冯思认为，协助配合不符合时效中断情形。在刑事侦查中，协助配合对公安机关侦查的是商标专用权人，不是五粮液公司。从五粮液公司提供的证据看，本案诉讼时效应以2015年8月31日，或以9月9日起算，按照法律规定的二年诉讼时效，即权利人或利害关系人应在2017年9月9日提起侵权诉讼。2017年9月9日《民法总则》尚未实行，本案不适用三年诉讼时效的规定。

四、一审法院对本案的基本事实认定不清。1、本案是否构成商标民事侵权的一个前提是要查证诉请保护的注册商标标识及其法律状态。本案所涉的第160922号注册商标，由于申请时间早，中间几经转让变更和多次许可，在本案所涉侵权期间，注册商标又被他人提出“撤三”请求。在冯思、吴敏涛对五粮液公司提供的商标证书复印件公证书质证时，提出160922号注册商标“”标识有被变造的嫌疑，并以国知局平台官网上的信息为准。但一审法院没有进行查证，而以政务网上公开的信息仅供参考为由，作出应以五粮液公司提交的证据为准的认定，因此，涉案注册商标的标识属于不清楚。五粮液公司代理人倪广权2015年8-9月曾为举证多次购买公正“五粮液”酒实物，但没有向法庭举证，应承担对己不利的法律后果。同时，由于被控实物确实，导致本案的商标侵权事实无法认定。2、一审法院在没有被控侵权实物的情况下，以刑事判决书的假酒销售门店店招、室内装潢和外包装所使用的标识证据替代，违背《商标法》第56、57条的规定，和商标侵权司法裁定准则。在市售的五粮液白酒酒瓶及包装上标注着多项注册商标，其中包含“五粮液”文字的有效注册商标，初步统计，除涉案的第160922号外，还有第13878307号注册商标，第12707092号、第1739124号注册商标等。在五粮液酒包装上，通常使用的商标标识是第13878307号文字商标与第1207092号图形商标的组合，在酒瓶上，外包装没有五粮液公司诉称的第160922号注册商标标识被使用。五粮液公司提供有当地公证处作出的商标证书的公证书上第160922号的商标标识，但它与国知局官网公布的160922号标识不同。虽然是公证文书，但在利益驱使下，连公章都可被伪造的当下，不能排除涉案商标标识被变造的可能。但一审法院却以徐中华等没有证据推翻此公证文书为由，驳回了徐中华等的质疑，导致涉案注册商标标识的真实性不明。3、一审法院判决中引用的行政处罚决定书，明确记载涉案商品侵犯的注册商标是第1207092号。但一审法院却以在案照片产品外包装箱体印有“五粮液”标识，认定与第160922号注册商标相同。

五、一审判决适用法律错误。一审法院在判决书中引用了多项法律规定和最高院的司法解释条款，但条款的适用，不是误用，便是乱用。1、一审判决引用《商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项及第六项规定认定侵权行为。本案涉案的商品只有“五粮液”酒一种，涉案商标只有一项，即160922号注册商标。因此，对涉案商品使用的标识与注册商标是否相同，或者近似，对五十七条一、二项法条只能择一适用。2、第五十七条第三项是销售侵权商品，第六项是帮助他人实施或提供便利。本案中冯思、朱梅、吴敏涛、徐义达只为徐中华销售酒，一审判决又以帮助实施、提供便利为由，将五十七条第三项和第六项规定并用。3、一审判决引用《侵权责任法》第四条、第八条、第九条、第十四条、第十五条的规定。本案是侵犯注册商标权纠纷案，侵权赔偿的请求源于商标被侵权使用而导致利害关系人的差额收益权的损失，它不是商标财产或财务的损害。一审判决所引用的侵权责任法第八、九条，侵权责任法第十四、十五条与本案无关，法律适用错误。4、本案中，冯思是受徐中华的雇佣，两者形成劳务关系，一审判决没有适用《侵权责任法》第三十五条的规定。5、一审法院引用《最高院关于审理商标民事纠纷适用法律若干问题的解释》第九条和第十条规定，确认被控产品是与注册商标构成相同或近似。但本案在法庭调查阶段，已缺失了比对物进行比对程序，因此一审适用法律的基本事实不存在。6、一审法院还引用上述司法解释第十三条、第十四条、第十六条一款、二款及第十七条规定，作为确定本案赔偿数额的法律依据。但这些条款中，并没有一审法院作出惩罚性赔偿的法律条款。连带责任是一种严格责任，除非有法律规定或当事人之间有约定。冯思虽然是店长，但与徐中华并非利益共同体，一审判决冯思承担连带赔偿责任缺乏事实和法律依据。原审判决中最令人不解的判决是对凯旋路店作出惩罚性赔偿，而认为古墩路店因为获利情况不确定而不适用惩罚性赔偿。对古墩路店的利润，原审中冯思方对调取证据的质证意见中，详细列表计算出凯旋路店获利897688元，古墩路店依据张月梅的账计算出获利927600元。7、一审法院引用《最高院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题规定》第十五条，“权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告请求保护其民事权利的诉讼时效，从其报案或者控告之日起中断”。本案中无论160922号案注册商标专用权人，还是五粮液公司自2015年9月9日获知商标被侵害起，均没有向公安机关、人民检察院、人民法院报案或控告的证据。

六、一审法院违反法定程序。1、由于五粮液公司未提供被控侵权商品，法庭缺失了与注册商标做比较或比对的法定程序。一审也没有依审理程序对五粮液公司主体做查证。2、判决赔偿额超出了五粮液公司的诉请范围。冯思等人承担连带赔偿的数额已达到118万元。冯思依刑事判决获利5万元，按二倍计算赔偿额应为10万元。3、本案五粮液公司选择性起诉了几个被告，表明放弃了对两店店主涂武明、两店经营的实际控制人汤青雲和古墩路店两位店员张月梅、吴圆的民事赔偿责任。对上述放弃的责任人应负的民事责任也应随之放弃，不能转嫁到冯思等人的头上。综上，原审判决认定事实不清，法律适用错误，请求：1、撤销原审判决，发回重审，或依法改判冯思不承担侵权赔偿责任；2、判决冯思不承担一、二审诉讼费用。

针对冯思的上诉，五粮液公司发表答辩意见称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。冯思仅是对一审认定的事实和适用法律进行否认，但没有提供相应的证据予以佐证。五粮液公司经商标权人授权，诉讼主体适格。关于诉讼时效，冯思在一审中也提出了相关的抗辩，一审判决对此进行的论述符合事实和法律规定。刑事判决已经认定冯思实施了侵害五粮液公司商标权的行为，冯思与徐中华构成共同侵权，应承担相应的赔偿责任，一审判决冯思承担90万元的连带赔偿责任有法有据。

针对冯思的上诉，徐中华发表意见称：1、五粮液公司的诉请超过诉讼时效；2、本案的侵权数量与实际不对。以凯旋路店相关人员的个人笔录为证不恰当。如冯思自己也承认记录可能存在问题。因此冯思自己的账上体现的进假酒的数量来确定本案假酒数量是不正确的。而且，根据冯思所述，假酒之前是通过黄胜龙供货的，2016年11月开始通过徐义达进货，根据黄胜龙的口供，冯思向他进过20箱五粮液，冯思在2017年4月30日第5次讯问笔录中说2016年10月从黄胜龙处进25箱五粮液，故与黄胜龙确认数据不同。冯思与徐义达处也有记载出入，不应用其个人记录为证。回忆庭审法官的话，在销售过程中，有真有假不能明确的，以总销售金额纪录，对个人销售情况不能明确区分的刑判会作参考量刑。因侵权行为确实存在，刑法规定销售25万元以上的，判三到七年。另因2017年4月18日羁押至今，难以取证，也未能见相关当事人了解情况等原因，徐中华也本着认罪认罚的态度，真诚为此悔过，因此未提出异议，只期盼此案早点结束，早日自新，回归家庭回报社会。3、对五粮液公司律师及差旅费等费用认定不妥。五粮液公司控诉取证难，花费大。但事实上本案所有证据均来自徐中华原刑事案件的证据。在没有相关费用凭据发票、消费单证的情况下，20多万元认定过高。4、徐中华对五粮液公司名誉损失表示歉意，也希望通过书信、当面或媒体报纸的方式公开道歉。国家法治已代表企业作出对徐中华严厉惩罚，徐中华真心改过，但至今服刑，已无经济能力，希望五粮液公司能免除徐中华的经济赔偿责任。5、五粮液公司关于上海、武汉等诉告没有事实依据。徐中华曾在上海创业多年，承租商铺从事水果行业，有过生意不好的门店，就转租给他人，做二房东等，2017年因被羁押与外界失去联系，生意上难以为继，门店陆续关闭。故不可能有能力于2018年开设网店等，不存在侵权可能。上海黄浦区某店侵权和在武汉有侵权，均不是事实。综上，请求合理公正判决。

针对冯思的上诉，吴敏涛、朱梅、徐义达未发表意见。

二审中，五粮液公司、徐中华、吴敏涛、朱梅、徐义达未向本院提交新证据，冯思向本院提交如下证据材料：1、（2017）最高法民再99号民事判决书，拟证明五粮液公司的授权书已作废，在起诉时，授权期限已终止，五粮液公司不是一审的适格主体；2、五粮液官方旗舰店时间戳（光盘）及部分网点截图和3、四川五粮液新零售管理有限公司企业基本信息，拟共同证明五粮液公司与四川省宜宾五粮液集团有限公司成立四川五粮液新零售管理有限公司，由其在天猫平台上开设五粮液官方旗舰店，该店显示涉案160922号商标并未实际使用。

上述材料经出示，五粮液公司发表意见称：上述证据已超过举证期限，也不能达到冯思的证明目的。对证据1，五粮液公司就本次诉讼已经提交相关证据，以商标权人在本案中提交的授权为准。对最高院判决书中的160922号商标专用权的证号没有异议。对证据2，五粮液公司在使用160922号商标，所有产品均显示五粮液，且外包装箱上更能显示五粮液公司在使用160922号案商标。

上述材料经出示，徐中华发表意见称：同意冯思的意见，徐中华等使用了五粮液的商标，但不代表五粮液公司已使用了160922号商标。

上述材料经出示，吴敏涛、朱梅、徐义达未发表意见。

本院经审查认为，对证据1，五粮液公司对其真实性未提出异议，本院对该证据的真实性予以确认，与本案的关联性问题在本院认为中予以说明；对证据2，五粮液公司对其真实性未提出异议，本院对该证据的真实性予以确认，但该证据不能达到其证明目的。

根据双方当事人的陈述，结合原审中双方提交的证据材料，本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，综合双方当事人二审的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、五粮液公司是否具有提起本案诉讼主体资格；2、本案是否超过诉讼时效；3、是否构成侵权；4、一审酌定的赔偿数额是否合理；5、冯思是否需要承担连带责任及责任的范围。

关于诉讼主体资格的问题。依据五粮液公司一审提交的公证书和《授权委托书》，五粮液公司经四川省宜宾五粮液集团有限公司授权取得第160922号注册商标的独占使用许可权及以自己名义提起诉讼的权利，且该授权期限直至2023年2月28日。在授权期限内，五粮液公司可以以自己的名义就侵犯涉案商标的侵权行为主张权利。即使按照冯思主张的依照其提交的最高院再审判决书【（2017）最高法民再99号】认定的事实，五粮液公司的独占许可使用期限至2017年12月31日止。因本案的侵权行为发生在该期限之前，五粮液公司作为被侵权人起诉，具有主体资格，与上述判决认定并不冲突。故五粮液公司原告主体适格，其合法权利应受法律保护。

关于诉讼时效的问题。冯思主张本案的诉讼时效不符合时效中断规定的情形。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条规定：“权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。……刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。”五粮液公司对公安机关侦查工作的协助配合，也是对自己民事权利的保护，且侵权人的行为已进入刑事侦查程序，五粮液公司有理由相信其权利可得到保护，侵权人侵权的具体行为、规模、侵害后果等，亦需依刑事裁判的最终认定而确定，故原审法院认定本案诉讼时效因进入司法程序而中断并无不当。案涉刑事判决于2018年12月10日作出。原审法院于2019年6月24日受理本案，并未超过三年诉讼时效。

关于是否构成侵权的问题。根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。依据本案查明的事实，案涉160922号“”商标经续展，其注册有效期至2023年2月28日。经查询中国商标局网站核验，该注册商标2016年2月18日被申请撤销连续三年停止使用注册商标，2016年11月9日，国家知识产权局发文称该注册商标继续有效。上述可以明确案涉160922号商标目前仍处于有效状态，冯思主张160922号“”商标法律状态不明，与事实不符；冯思主张案涉商标没有实际使用，但案涉商标目前无论是否实际使用，在其仍处于有效的状态下，仍可构成侵权。冯思另主张案涉160922号存在被变造的可能依据不足，原审法院不予采信并无不当。关于侵权实物比对的问题，冯思主张五粮液公司没有提供侵权实物进行比对，故五粮液公司应承担不利的法律后果。本院认为，原审法院通过调取案涉刑事卷宗所附涉案侵权商品照片及行政处罚材料进行比对，认定相关被诉侵权产品在外包装或瓶身上使用的标识与涉案注册商标高度近似或相同，且店招、室内装潢及外包装上所用的被诉侵权标识与涉案商标构成相同或相似，以此认定徐中华等人的行为侵犯了第160922号注册商标专用权，并无不当。

关于一审酌定的赔偿数额是否合理。《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。五粮液公司要求以侵权人的获利作为计算赔偿数额的基础。原审法院依据案涉刑事判决所依据的被告人供述及账本记录反映的事实，确定案涉凯旋路店的侵权获利数额，并以徐中华主观恶意明显、侵权情节严重，对其适用惩罚性赔偿，按照凯旋路店侵权获利的二倍确定相应的赔偿数额，并因古墩路店的赔偿数额无法确定，依据法定赔偿计算损失，结合被诉侵权行为的情节、商标知名度及制止侵权行为的合理开支等因素综合，支持五粮液公司要求支付200万元的损害赔偿金额，符合法律规定，并无不当。

关于冯思是否需要承担连带责任及责任的范围。生效的刑事判决已经认定了冯思系共同侵权人，冯思以提供劳务为由，主张其不需要承担侵权责任，与生效判决不符，原审法院判决其承担相应的连带赔偿责任，并无不当。关于连带责任的范围，根据刑事判决所认定的事实和作出的判处、各共同侵权人的地位作用和后果及凯旋路门店的犯罪数额、冯思是案涉凯旋路店的店长，原审认定其应对凯旋路店整体侵权获利与徐中华对外承担连带责任，并未失当。且本案仅处理徐中华、冯思、朱梅、吴敏涛、徐义达应向五粮液公司承担的外部责任问题，因五粮液公司未将全部共同侵权人均作为被告在本案中起诉，一审法院并未处理各被告内部责任承担问题。一审法院判决冯思承担90万元的连带责任，并非其应承担的最终赔偿责任，各共同侵权人的内部责任可以另行主张处理。

综上，冯思的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12800元，由上诉人冯思负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　骏

审 判 员　　金瑞芳

审 判 员　　秦海龙

二〇二〇年十月九日

法官助理　　徐森燕

书 记 员　　王　勤