​涉侵犯知识产权刑事案件的民事诉讼策略

2020-04-03浏览次数：

来源：中国知识产权杂志总第152期

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作者：罗正红  

北京罗杰律师事务所主任合伙人、WIPO仲裁员及中欧仲裁中心仲裁员

在知识产权领域中，涉刑事案件的民事诉讼看似简单， 实际上却涉及很多的专业诀窍。例如，在一个涉及假冒商标的刑事案件中，犯罪方销售假冒品的账面流水是1000万元，权利人通过非诉讼途径拿到500万元的赔偿。但若通过诉讼途径，权利人是绝对拿不到这个赔偿数额的。这就与不同品牌公司对知识产权保护的定位有关。

有关侵犯知识产权刑事案件的民事诉讼，涉及到很多问题。首先，办好刑事案件、公安机关在案件调查环节做好证据收集，是整个案件的基础。其次，在明确犯罪事实后，权利人如何在刑事案件中选择索赔途径，也需要仔细考量。是选择在刑事追诉中与侵权人签订谅解备忘录，还是在刑事判决后追究侵权人的民事责任，这与每个公司的价值取向关系密切。在实践中，部分公司明确规定，绝对不同意在刑事追诉过程中进行民事索赔，这会淡化刑事追责的效果，而他们往往希望能够拿到实刑而非缓刑的刑事判决结果。

刑事案件调查要点

（一）律师及时介入调查
2000 年以后，外国权利人开始在中国追求对侵犯知识产权犯罪行为进行刑事追诉。近20年来，笔者代理了很多涉及知识产权的刑事案件。根据代理经验，笔者建议外部诉讼律师在公安机关查处过程中就开始介入调查，因为在这一过程中会涉及很多证据，律师的尽早介入，会更有利于接下来的民事诉讼。原因有以下四点：

一是律师介入后可以更好地了解调查范围。目前，市场上的调查公司由于工作性质的原因，办理案件时更加注重数量，而不会对每一个案件做进一步深入调查。而外部诉讼律师介入后，则会要求进行深入调查，在获取重要线索后，不立即请求公安机关进行查处，而是进一步调查侵权人的背景，查出侵权上、下游，挖出整条侵权产业链。

二是律师可以帮助权利人确定立案罪名。2002年，一家知名口香糖公司遭遇商标假冒，假冒产品在中国各地肆虐。该公司美国总部派人来华调查，而他们对于假冒产品的供货人、生产地以及如何进行刑事打击等问题一头雾水，调查一度陷入停滞。后来，该公司委托某美国律师事务所并指定笔者介入，通过深入调查挖出了背后的侵权人。在确定罪名时，国内调查公司及国内律师事务所希望以《刑法》第一百四十条“生产、销售伪劣商品罪”（刑事立案门槛为销售金额五万元）追责，而笔者担心在追责过程中对方会提出多个抗辩理由（如是否违反国家强制性标准等），坚持以《刑法》第二百一十三条“假冒注册商标罪”（单位犯罪刑事立案标准为五十万元非法经营额）追责。最终在笔者的坚持下，该公司以确凿的证据追究了侵权人的责任。

三是律师对于刑事案件查处时机的把握更加敏感。2007年，笔者在摩托罗拉公司做法律顾问时，曾接到线索，发现有人在广州生产摩托罗拉、诺基亚等多家品牌的假冒手机。此时，笔者并没有马上通知其他品牌一起行动，而是先行进行广泛深入的调查，待证据收集完成后，在公安行动时，通知其他品牌一同参加。这次案件的查处取得了良好的效果，广州警方出动了100余名公安警察，对8处假冒产品生产窝点进行查处，抓获了10名犯罪嫌疑人，最后对包括财务会计、运输人员等多人都追究了刑事责任。按照“假冒注册商标罪”的法律规定，只要犯罪证据确凿，假冒产品公司的法定代表人、销售负责人以及财务人员都可以被追究刑事责任。可以看出，侵犯知识产权刑事案件的查处，并不是简单的付钱调查问题。追究何人、追究多少人的刑事责任，这些都需要考量。

四是诉讼律师参与案件查处对于证据收集、犯罪嫌疑人的财产扣留至关重要。诉讼律师应当在办案现场请求公安机关查扣电脑、账簿、销售记录、销售合同以及银行资金往来记录等，因为在无人监督的情况下，公安查处的效果往往会大打折扣。犯罪嫌疑人财产的查处问题，对后期的诉讼索赔十分关键。2008年，一家国外奢侈品公司遭遇假冒产品，并决定对侵权人追究刑事责任。在调查中，笔者发现犯罪嫌疑人有六处房产，便请求公安机关在查处房产时，留下一处房产以在民事诉讼时进行财产保全。最后，上海法院判决侵权人赔偿50万元，该公司则最终通过执行这套房产取得了赔偿款。

（二）风险规避

证据收集过程，必须注意合法性。过去的案件中曾存在“钓鱼取证”的情况，即为了达到公安立案标准，而在公证时购买大量的侵权产品。笔者认为这种行为不可取。公证购买是证据收集过程中的重要环节，但是购买金额绝对不能超过5万元的刑事立案标准，一旦超过，则可能反被对方指控引诱或教唆犯罪。在刑事案件追诉过程中，进行民事和解也存在风险。第一，这会弱化刑事诉讼的威慑力。第二，在刑事案件追诉过程中，权利人一旦与侵权人达成谅解备忘录，法院判决则基本是缓刑。若想让法院判决实刑，笔者建议在刑事追诉过程中排除达成谅解备忘录的可能性。代理公司与权利人就民事和解赔偿金的分账比例，也要注意合规问题。笔者在以往的办案过程中发现，很多调查公司都不收取基础代理费，但其对于民事索赔赔偿金要求的抽成比例或高达80%。笔者认为，这样的收费要求是不合理的。作为代理人，长期以来，笔者都坚持收取基础费用加上低比例的风险代理费。尽管依据律协规定，风险代理是合法的，但其比例依然非常重要。笔者建议基础费加上风险代理费，不应超过赔偿款总额的40%。

民事索赔诉讼策略

（一）制度适用

在刑事案件中追究民事责任存在制度性问题，是“先民后刑”“民刑并举”还是“先刑后民”，在刑事案件中存在很大争议。最高人民法院有一位领导曾表示，刑事与民事交叉案件以刑事诉讼为主。在笔者看来，则应当选择“民刑并举”，但目前，全国可能只有广州法院允许“民刑并举”。

如何选择民事索赔途径，也是困扰权利人的一大难题。是选择刑事附带民事诉讼，还是刑事判决后再提起民事诉讼？实践中，有的权利人认为，刑事附带民事诉讼不需要再交律师费、诉讼费，能够节约成本。但实际上，在拿到刑事判决后再提起民事诉讼，赔偿费将远远高于刑事附带民事诉讼的赔偿额。从管辖的角度来说，很多基层法院刑事法庭的法官对知识产权涉猎不多，其办理的刑事附带民事诉讼的判赔额也不会太高。

在开庭审理时，律师也可以对案值及其计算标准是否适当发表意见。2003年，笔者曾代理了一起案件，当时外部价格鉴定中心按照侵权产品的价格计算案值，结果因其计算的案值不足5 0万元，使得侵权人不构成犯罪。但在部分案件中，真品价格和侵权产品价格差别往往达几倍甚至十几倍，因此，我们对这一鉴定结果表示不服，并申请复议。经公安机关与价格鉴定中心沟通，最后按照真品的价格计算，该案案值远远超过了50万元。最后，侵权人也被追究了刑事责任。

律师还可以对是否有其他犯罪嫌疑人应该被追究刑事责任提供法律意见。笔者曾在一起民事诉讼中发现，该案中，前期刑事案件的主犯没有被追究刑事责任，而只追究了其他人的责任，这自然没有达到刑事诉讼的效果。笔者建议权利人与公安机关反映此事，后公安机关成功将主犯缉拿归案。

（二）被告选择

在民事诉讼中，如何选择被告是一个需要重点关注的问题。笔者认为，不是所有的刑事判决中的被告都应被起诉，在选择被告上，要遵循“谁有钱我就告谁”的思路。首先，要核查起诉对象是否有资产，如果没有资产，则一般不提起诉讼。其次，不能只看刑事判决表面的结果。对于单位犯罪的，还要分析是否可以起诉公司股东，争取揭开公司的面纱，这可以称为“测试法律的边界”。

2009年，笔者代理了某奢侈品公司诉上海仲雯贸易有限公司及其他两个股东共同侵害商标权案。该案的两名侵权人是夫妻，两人共同成立了上海仲雯贸易有限公司。经调查，这个公司确有获利，但公司名下却没有财产，公安查处时也没有发现现金和销售记录等文件。后来通过研究，笔者决定“刺破公司的面纱”，由公司的股东承担相应的法律责任。最终，这个案件判决赔偿额达到50万元，并入选了2009年全国知识产权典型案例。

在以往办案过程中，笔者曾有将一个刑事案件拆分成多个民事诉讼的经验。在一起案件中，某类假货大批出口，而总批发商在接到国外订单后，向国内不同的生产商下订单。这种情况下，刑事案件可以作为一个案件，但民事诉讼可以拆分为多个案件，如此一来，多个民事诉讼的赔偿额，往往比合并为一个案件的赔偿额高。这样的拆分方式是否会涉及重复诉讼？答案是否定的。广州市中级人民法院认为，重复诉讼应当同时满足当事人相同、法律关系相同、法律事实相同、诉讼请求相同的要件，而该案拆分后针对的是不同的生产商，因此不属于重复诉讼。

刑事案件中没有被追究刑事责任的企业高管，也可以作为民事诉讼的被告。笔者2016年办理了一起涉案金额为3000余万元的案件中，笔者通过阅卷发现，被诉公司有两个股东共同经营假冒产品，其中钟某是真正的股东，而钟某在刑事查处过程中在逃。笔者因此建议商标权人继续追逃。最终，公安将钟某抓获归案，并另案处理。权利人在民事诉讼中追究钟某的民事连带责任，得到了法院支持。

（三）诉讼时效的认定

刑事案件的办理周期相对较长，因此在提起民事诉讼时，需要注意是否超过诉讼时效。2017年10月之前，民事案件的诉讼时效期限是两年，此后又延长至三年。

《最高法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条规定：“权利人向公安机关、人民检察院、人民检察院、人民法院报案或者控告，诉讼时效从报案或控告之日起中断。上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效从权利人知道或应当知道不立案、撤销案件或不起诉之日起重新计算；刑事案件进入审判阶段，诉讼时效从刑事裁判文书生效之日起重新计算。”部分权利人总部审查文件的时间比较长，代理人需要提醒他们诉讼的最后截止时间。

（四）民事赔偿金优先于刑事罚金受偿

《侵权责任法》第四条规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”

《刑法》第三十六条第二款规定：“承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对原告的民事赔偿责任。”

《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条规定：“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。

“在司法实践中，广州市的白云区、海珠区、荔湾区及其他区域法院均有案例明确支持民事赔偿优先刑事罚金受偿，并被广州知识产权法院维持。汕头市的龙湖区法院亦有相关案件。中山市虽没有相关案例实践，但该地区法官明确表示，实际操作上也可以考虑民事赔偿优先刑事罚金受偿。

一般而言，如果法院执行庭将罚金上缴国库，则不可能再执行回转。那么在上缴国库之前，权利人需要采取何种法律行动？对此，笔者认为，可以提出执行异议。首先，权利人应当尽快提出民事诉讼，律师则要参加刑事案件的开庭，因为参加开庭时，律师可以复制案卷，等到刑事判决一出，便可以立即进入民事诉讼，并同时向法院执行庭提出执行异议。此外，权利人也可以在民事诉讼中提起财产保全的申请，法院通常会考虑权利人的请求，如此便可确保民事判决能够得到切实的执行。

来源：中国知识产权杂志总第152期