【分享】专利间接侵权的构成要件分析（二）

2019-05-14浏览次数：

来源：集佳知识产权     作者：王宝筠

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摘要：

随着知识产权保护意识的增强，专利侵权案件在我国日益增多，专利侵权也呈现出多样化的特点。针对专利侵权问题，业内进行过多方面探讨，其中，专利间接侵权是探讨的热点问题之一。本文拟针对专利间接侵权的构成要件进行分析。

在专利间接侵权中，帮助侵权是常见的形态，此种侵权形态也可以称为专利帮助侵权。实践中，通常采用《侵权责任法》中帮助侵权的原理对专利帮助侵权进行判断。

在《侵权责任法》中，帮助侵权的构成要件包括：第一，存在多个行为人；第二，存在共同故意；第三，帮助行为客观上使加害行为易于实施；第四，存在加害行为且加害行为与权益被侵害之间具有因果关系。

落实到专利帮助侵权中，第一个以及第三个构成要件不难判断，判断的难点集中在第二和第四个构成要件上，本文针对上述第四个构成要件，即是否存在直接侵权这一构成要件加以分析。

一、专利间接侵权判定中的“独立说”、“从属说”和“折中说”

《侵权责任法》中，就上述第四个构成要件的判断本不困难，但该构成要件的判断在专利帮助侵权的判断中却产生了争议。

理论上来说，侵权责任法中的帮助侵权存在主行为和帮助行为，主行为构成侵权且造成权益被损害的情况下，帮助侵权方能成立。但在专利帮助侵权中，常见的场景是生产厂家提供例如专用品的帮助给用户，由用户具体实施专利方案，由于用户实施专利方案并非以生产经营为目的，因此并不构成专利侵权，而提供帮助的厂家却从提供产品的过程中实际获利并损害了专利权人的垄断权益。针对此种情形，生产厂家的提供帮助的行为是否构成专利帮助侵权，存在不同的观点。这些不同观点体现为对于专利间接侵权的侵权判定层面的“独立说”、“从属说”和“折中说”。

1、独立说

独立说认为，专利间接侵权成立无需以存在直接侵权为前提[1]。

独立说的主要依据在于：

首先，参考国际上其他国家针对专利间接侵权的立法实践，多数国家并未规定专利间接侵权需要以直接侵权存在为前提。

其次，如果规定专利间接侵权需要以直接侵权存在为前提，那么现实的问题是，对于以非生产经营为目的或者其他不视为专利侵权的情况，专利间接侵权将无法发挥作用。独立说认为，对于此种实际损害了专利权人的权益的专利间接侵权，如果仍然要求专利间接侵权需以直接侵权存在为前提，专利权人的权益将无法得到保障[2]。

独立说进而认为，专利间接侵权作为直接侵权的预备阶段，有其独立的制度价值、归责原则、构成要件，是一种独立的侵权行为状态，无需依赖直接侵权存在方能成立。

2、从属说

侵权判定层面的从属说认为，专利间接侵权的成立仍然需要以存在直接侵权为前提。

从属说的主要依据在于：

全面覆盖原则是专利侵权判断中的核心原则，处于中心地位。如果没有基于全面覆盖原则所判定的侵权行为存在的情况下判定专利侵权成立，将仅实施专利权中部分方案的行为纳入专利的保护范围，相当于否定了全面覆盖原则，进而破坏了专利权保护范围的确定性，造成公众在是否构成侵权方面的无所适从[3]。依据从属说的观点，对于专利帮助侵权，应以被帮助方实施了专利侵权行为为前提，方可确认专利帮助侵权成立。

3、折中说

折中说是以从属说为原则，以独立说为例外。

此种观点是我国司法实务界的主流观点。在北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见》（试行）第78条规定：间接侵权一般应以直接侵权的发生为前提条件，没有直接侵权行为发生的情况下，不存在间接侵权。该条规定即为从属说的体现。同时，在该《意见》第79条还规定：发生下列依法对直接侵权行为不予追究或者不视为侵犯专利权的情况，也可以直接追究间接侵权行为人的侵权责任：（1）该行为属于专利法第63条所述的不视为侵犯专利权的行为；（2）该行为属于个人非营利目的的制造、使用专利产品或者使用专利方法的行为。该条规定是以独立说为例外的体现。

二、本文观点

本文认为，专利帮助侵权作为帮助侵权的一种，仍需以存在直接侵权为前提。但在判断是否存在直接侵权时，尤其是判断是否存在侵害时，应以帮助侵权的整体行为为分析对象，而非仅限定为以被帮助方行为为分析对象。

首先，依据侵权责任法中规定帮助侵权的立法本意，本应基于帮助方和被帮助方的联系，将二者的行为作为一个整体进行是否存在侵害的分析。侵权责任法规定帮助侵权的立法本意在于：帮助方由于并未直接实施侵权行为，为了避免帮助方和侵权损害之间的原因力难以证明这一困难，帮助侵权中基于帮助方和被帮助方之间的意思联络及帮助行为，将帮助方的行为和被帮助方的行为视为一个整体行为。在进行是否存在侵害的判断时，没有理由违背该立法本意，仅以被帮助方的行为为分析对象进行是否存在侵害的判断。

其次，帮助侵权构成要件中对是否“存在侵害”的判断，目的在于判断是否基于帮助侵权造成对他人权益受损，该判断的对象是整个帮助侵权。事实上，不论是被帮助方单独的行为，抑或是帮助方和被帮助方的整体行为，都有可能造成他人权益受损。从判断是否“存在侵害”的判断目的出发，以帮助方和被帮助方的整体行为为对象判断是否存在侵害，亦无不可。

至于帮助侵权中的“主行为”和“帮助行为”，本文认为不应将其中的“主行为”和“被帮助行为”相混淆。帮助侵权中行为的“主”和“帮助”其是基于不同行为对于造成侵害的影响力的不同所做的划分，并非是针对行为主体是帮助方抑或被帮助方的划分。准确而言，主行为指的是对侵害起到直接作用的行为，帮助行为是对侵害起到辅助作用的行为。如果被帮助方在帮助方的帮助下直接对他人造成了侵害，此时，被帮助方的行为即为主行为；但是，如果被帮助方单独的行为并不直接构成对他人的侵害，而是帮助方和被帮助方的整体行为对他人构成侵害，那么，该整体行为作为直接造成侵害的行为，是帮助侵权中的主行为，而帮助方和被帮助方各自的行为都对侵害发生起到帮助作用，故各自均为帮助行为。后者的情况尽管在帮助侵权中并不常见，但不应被忽略。

落实到专利帮助侵权中，即使作为被帮助方的用户并非以生产经营为目的实施专利的技术方案，但如果作为帮助方的厂家是以生产经营为目的提供帮助，则对于帮助侵权的整体行为而言，仍然满足以生产经营为目的这一专利侵权的要求，由此可以确认对专利权人的权益造成侵害。

本文的上述观点强调是否造成侵害的分析对象为帮助侵权的整体行为，相比于“从属说”，这或者可以称为“整体从属说”。

相比于独立说，整体从属说坚持间接侵权应以直接侵权存在为前提，维护了全面覆盖原则的核心地位，没有破坏专利权利要求公示层面的稳定性。相比于从属说，由于整体从属说是以整体行为作为对象进行是否造成侵害的判断，因此，即使整体行为中用户的行为是以非生产经营为目的的，只要专利间接侵权一方是以生产经营为目的，那么，该整体行为仍然满足专利侵权中以生产经营为目的这一构成要件的要求，对于从属说力不能及的场景，整体从属说能够很好的弥补，进而维护专利权人的合法权益。

具体采用整体从属说进行侵权判定的结果与折中说是一致的。只不过，折中说仅给出了可供实际操作的依据，并未在理论层面解决独立说和从属说的矛盾。理论依据方面的缺乏一方面使得折中说的信服力打了折扣，另一方面使得折中说的适用范围仅限于其给出的具体场景，而无法依据理论支撑对类似场景进行准确判断。例如，如果帮助方并非是以生产经营为目的制造以及销售专用品给用户，用户也并非以生产经营为目的使用该专用品来实施专利方案，依据折中说所对应的司法解释，貌似此种情况下，帮助方也应该被确定为构成专利帮助侵权，显然是不公平的。但如果依据整体从属说，由于整体行为中并未包含生产经营为目的这一要素，因此，能够公平判断出帮助方的行为并不构成专利帮助侵权。

三、案例分析

结合上述分析，本文针对近期一涉及专利间接侵权的热点案件进行分析。

（一）案情介绍

2015年7月，西安西电捷通公司起诉索尼公司侵犯了其“一种无线局域网移动设备安全接入及数据保密通信的方法”的专利（简称涉案专利）的专利权，要求索尼公司停止侵权并赔偿损失。

涉案专利共有14项权利要求，原告西电捷通公司在本案中主张被告索尼公司侵犯了其权利要求1、2、5、6所保护的技术方案，简化起见，本文仅介绍其中的权利要求1，该权利要求的内容为：

1、一种无线局域网移动设备安全接入及数据保密通信的方法，其特征在于，接入认证过程包括如下步骤：

步骤一，移动终端MT将移动终端MT的证书发往无线接入点AP提出接入认证请求；

步骤二，无线接入点AP将移动终端MT证书与无线接入点AP证书发往认证服务器AS提出证书认证请求；

步骤三，认证服务器AS对无线接入点AP以及移动终端MT的证书进行认证；

步骤四，认证服务器AS将对无线接入点AP的认证结果以及将对移动终端MT的认证结果通过证书认证响应发给无线接入点AP，执行步骤五；若移动终端MT认证未通过，无线接入点AP拒绝移动终端MT接入；

步骤五，无线接入点AP将无线接入点AP证书认证结果以及移动终端MT证书认证结果通过接入认证响应返回给移动终端MT；

步骤六，移动终端MT对接收到的无线接入点AP证书认证结果进行判断；若无线接入点AP认证通过，执行步骤七；否则，移动终端MT拒绝登录至无线接入点AP；

步骤七，移动终端MT与无线接入点AP之间的接入认证过程完成，双方开始进行通信。

由上述记载的内容可以看出，权利要求1保护的是一种移动设备接入局域网时的安全认证方法，该方法由移动终端、无线接入点以及认证服务器分别执行相应的操作及交互，用以实现对无线接入点以及移动终端的认证，并基于认证结果决定是否允许终端接入局域网。

对于该权利要求所保护的技术方案，原告西电捷通公司认为被告索尼公司单独实施了直接侵权行为，即被告在被控侵权产品的设计研发、生产制造、出厂检测等过程中均需验证手机无线局域网鉴别与保密基础结构（WAPI）功能是否正常，以便确认能否通过工业和信息化部（简称工信部）入网检测，在此过程中，被告必然要单独实施涉案专利。

针对原告所诉被告直接侵权行为，北京市知识产区法院支持了西电捷通公司的诉讼请求，认定被告索尼公司构成直接侵权。由于直接侵权并非本文讨论的重点，因此在此不做详细介绍及讨论。

（二）对该案中专利帮助侵权的分析

1、原告观点

针对该案，原告西电捷通公司还认为索尼公司的行为构成专利帮助侵权，即，被告索尼公司生产的涉案手机作为一种必不可少的工具，为他人实施涉案专利提供了帮助。

2、被告观点

针对专利帮助侵权，被告索尼公司认为其向用户提供手机的行为并不构成提供帮助的共同侵权，具体理由为：（1）、不存在直接侵权；（2）、涉案手机具有实质性非侵权用途，如连接WIFI、拍摄、通话等，并非用于实施涉案专利的专用部件或设备；（3）、被告并未教唆或帮助用户实施专利，手机用户指南和手机本身都没有教导，且WAPI信号及证书安装教程皆由AP发起，而非手机。本文中重点讨论的是上述理由（1）。

3、判决

针对专利帮助侵权，北京市知识产权法院认为被告明知被控侵权产品中内置有WAPI功能模块组合，且该组合系专门用于实施涉案专利的设备，未经原告许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施涉案专利的行为，已经构成帮助侵权行为。

4、本文观点

本文认为，北京市知识产权法院就被告构成帮助侵权的结论正确，但在分析过程方面稍显简单，且缺少对被告辩称理由（1）的直接回应，如能在得出结论的理由方面在做充实，则能使该结论更具说服力且更为确定。

本文认为，在该案中存在针对涉案专利的“直接侵权”，只不过，该直接侵权是以专利共同加害侵权的形式存在的。

需要注意的是，涉案专利所保护的技术方案是一个多方共同执行的方法。由于索尼公司仅是向用户提供手机，而手机只能执行该专利方法中的部分步骤而非全部，估计据此索尼公司提出并不存在直接侵权的主张。

本文认为，涉案专利为多方共同执行的方法，涉及到专利共同加害侵权。具体而言，作为MT使用方的用户与AP、AS的使用方构成共同加害侵权中的不同行为主体。由于涉案专利是技术标准专利，标准制定过程中的多方协商过程以及执行者接受协议并按照协议执行方案，意味着执行该专利方法的不同主体之间具有意思联络。又由于专利的公开导致“故意”的必然形成，因此，不同主体之间的“共同故意”得以确认。基于“共同故意”的形成，不同执行主体的行为被视为一个整体行为，该整体行为构成专利侵权，只不过，该专利侵权是多个主体的共同侵权。而用户使用手机实施本专利中相应步骤的行为，作为该整体行为一部分的，在共同侵权成立的情况下，亦属于共同侵权的一部分。

但需要进一步讨论的是，作为共同侵权一部分的用户的使用行为，本身并非以生产经营为目的，属于专利侵权中所规定的例外情况，此时，对于被告索尼公司向用户提供手机这一行为来说，是否还存在直接侵权呢？

基于之前的整体从属说，在帮助侵权中是否存在直接侵权时，所针对的是帮助行为和被帮助行为所构成的整体是否造成直接侵权发生。当以索尼公司提供手机的行为和用户使用手机的行为作为一个整体进行的分析时，该整体行为中显然包括了被告索尼公司以生产经营为目的这一要素，该整体行为并非专利侵权所规定的例外情况。在用户使用手机行为本身属于专利共同侵权一部分的情况下，以索尼公司提供手机的行为以及用户使用手机实施相应步骤作为一个整体为分析对象，可以得出专利直接侵权存在。进而，可以得出专利帮助侵权成立的结论。

来源：集佳知识产权

作者：王宝筠