【分享】干货｜专利优先权的「秘密」都在篇文章里

2019-04-02浏览次数：

作者 | 陈秋梦   文源：知识产权课堂

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很多新入行的朋友对专利优先权的了解还只基于理论表面，今天，笔者就结合案例给大家帮助大家更好的理解哦！

专利优先权：指专利申请人就其发明创造第一次在某国提出专利申请后，在法定期限内，又就相同主题的发明创造提出专利申请的，根据有关法律规定，其在后申请以第一次专利申请的日期作为其申请日，专利申请人依法享有的这种权利，即优先权。

目的：在于鼓励发明人及时申请专利以排除因各种原因被抢先提出申请的可能性，以及获得较早申请日同时便于在第一次专利申请的基础上作修改、补充、完善以提高专利的可靠性与稳定性。

相关法条

专利法第二十九条：申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。

申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。

法条分析

在优先权的实际操作过程中需要注意的是如何正确的要求到优先权，以达到最佳的保护策略和实现专利的稳定性和可靠性。根据对专利法第二十九条的规定进行分析，在后申请能否享有优先权，需要对以下三点进行确定：

■在后申请和在先申请是否为相同主题；

■在先申请是否为相同主题的首次申请；

■在后申请的申请日是否在在先申请的申请日起12个月内。

本文重点在于对“在后申请和在先申请是否为相同主题”进行论述。

首先，要确定何为相同主题，根据审查指南第二部分第三章4.1.2：

“相同主题的发明或者实用新型，是指技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期的效果相同的发明或者实用新型，但应注意这里的相同，并不意味在文字记载或者叙述方式上完全一致”

也就是说只要在先申请中清楚地记载了在后权利要求所述的技术方案，就应该认定该在先申请与在后申请涉及相同的主题。（审查指南第二部分第八章4.6.2）

那么如何判定“清楚”则至关重要，审查指南第二部分第八章4.6.2：

“所谓清楚地记载，并不要求在叙述方式上完全一致，只要阐明了申请的权利要求所述的技术方案即可。但是，如果在先申请对上述技术方案中某一或者某些技术特征只作了笼统或者含糊的阐述，甚至仅仅只有暗示，而要求优先权的申请增加了对这一或者这些技术特征的详细叙述，以致于所属技术领域的技术人员认为该技术方案不能从在先申请中直接和毫无疑义地得出，则该在先申请不能作为在后申请要求优先权的基础。”

也就是说，只要在后申请的技术方案可以从在先申请中直接和毫无疑义地得出，那么在后申请可享有优先权。

案例分析

在先申请为申请日是2014.07.08，专利号是CN201410323412.9，专利名称是烟酰胺类衍生物的甲磺酸盐A晶型及其制备方法和应用的专利；

在后申请为申请是2015.07.08，专利号是CN201510398190.1，专利名称是烟酰胺类衍生物的甲磺酸盐A晶型及其制备方法和应用的的专利，并要求全部优先权。

有关优先权的争论点1：在后权利要求3是否能够享有优先权？

在后申请的权利要求3中限定该晶型为一水合物。而在先申请文件中记载的是“含水量为2.5-4.5%”、“含水量为2.71”、“含水量为4.21”以及“含水量为3.23”。

因此，判定从权3能否享有优先权，需要判定2点：

①在先申请的含水量的多少是否直接和毫无疑义地得出在后申请的“水合物”中“一水”的含量；

②在先申请的“相同含水量的”是否直接和毫无疑义地得出在后申请的“相同水合物”。

针对①：

根据计算，在后申请中一水合物中水的含量约为3.52%，而在先申请中记载的水含量为：2.5-4.5%、2.71、4.21以及3.23，在先申请的含水量无法直接和毫无疑义地得出在后申请3.52%的含水量。

针对②：

本领域技术人员公知：溶剂合物（包括水合物）可以分为化学计量类和非化学计量类，对于非化学计量类溶剂合物而言，溶剂“镶嵌”在晶体结构的空隙中，它们一般不参与结构中分子网络的构建，因而溶剂的含量甚至是存在与否都不会对晶胞结构造成巨大影响。

可见，如果水合物晶体是非化学计量类，水分子一般不参与晶体结构中分子网络的构建，水含量变化对各晶胞参数值仅仅轻微变化甚至可能没有变化，具有相同XRPD衍射峰的水合物晶体并不必然具有相同的水含量并属于相同的水合物，也就是说“相同含水量的”不能直接和毫无疑义地得出“相同水合物”。

因此，权利要求3的技术方案不能从在先申请文件中直接和毫无疑义地得出，故而权利要求3不能享有优先权。

有关优先权的争论点2：在后申请的权利要求4能否享有优先权？

在后申请的权利要求4中限定甲磺酸盐与有机溶剂的配比为1:150-250g/ml，并限定结晶步骤：震荡、过滤和真空干燥。

而在先申请文件中记载的是“配比为1:200g/ml”和“震荡48小时”，在先申请的1:200g/ml无法毫无疑义的推出在后申请的配比为1:150-250g/ml，且震荡48小时也无法毫无疑义的推出在后申请的震荡。

因此，权利要求4的技术方案不能从在先申请文件中直接和毫无疑义地得出，故而权利要求4不能享有优先权。

综上分析，是否享有优先权虽然不要求在后申请的技术方案与在先申请的叙述方式完全一致，但是要求在后申请的技术方案可以从在先申请的文件（说明书+权利要求，不包括摘要）内直接和毫无疑义地得出。

而在实际操作和判断过程中“直接和毫无疑义”往往难以直接判断，因此，为了避免叙述防止不能“直接和毫无疑义”地得到要求优先权的技术方案，建议在后申请叙述方式与在先申请叙述方式一致，这种必然是“直接和毫无疑义”的。

作者 | 陈秋梦   文源：知识产权课堂